中国国际法学会
270.根据《公约》第 288条第 1款，“第二八七条所指的法院或法庭，对于按照本部分向其提出的有关本公约的解释或适用的任何争端，应具有管辖权。 ”《公约》第 286条规定：“在第三节限制下，有关本公约的解释或适用的任何争端，如已诉诸第一节而仍未得到解决，经争端任何一方请求，应提交根据本节具有管辖权的法院或法庭。”据此，《公约》第 287条所指法院或法庭在确立其管辖权时，即使存在有关公约解释或适用的争端，也需要查明争端“已诉诸第一节而仍未得到解决”，即争端的提交符合《公约》第十五部分第一节各条的规定。
其中，第 281条第 1款规定了缔约国将争端诉诸《公约》第十五部分第二节规定的强制争端解决程序的前提条件：
作为有关本公约的解释或适用的争端各方的缔约各国，如已协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端，则只有在诉诸这种方法而仍未得到解决以及争端各方间的协议并不排除任何其他程序的情形下，才适用本部分所规定的程序。
271.菲律宾不承认中菲之间存在《公约》第 281条所指排除适用第十五部分规定程序（包括附件七仲裁）的协议（以下简称“第 281条排除协议”）。[1]中国坚持存在这种协议。[2]
272.仲裁庭认定第 281条规定的条件已得到满足，否认中菲之间存在《公约》第 281条排除协议。第一，仲裁庭认为，包括《宣言》在内的中菲多边、双边文件不属于第 281条所指的“具有法律拘束力的协议”，而只是政治性文件，政治性文件不能为当事方确立具有拘束力的权利义务关系；[3]第二，即使《宣言》等文件属于具有法律拘束力的协议，中菲两国也已就争端进行了多年的谈判协商而未能解决；[4]第三，即使《宣言》等多边、双边文件属于创设权利义务关系的具有拘束力的协议，上述文件也没有“明文”排除适用其他程序[5]。
273. 仲裁庭的上述结论是错误的。第一，仲裁庭错误解读第281 条排除协议的含义以及中国所指中菲之间的协议，从而错误认定中菲之间不存在第281 条排除协议；第二，仲裁庭无视中菲在南海的领土和管辖权争议正通过谈判协商的方式、循序渐进地寻求最终解决，错误认定“诉诸这种方法而仍未得到解决”；第三，仲裁庭毫无根据地将第281 条中“排除”改写为“明文排除”，并以此错误认定中菲之间的协议“不排除任何其他程序”。仲裁庭的这些错误降低了启动公约第十五部分第二节强制争端解决程序的门槛。
一、仲裁庭错误认定中菲之间不存在通过谈判解决争端的协议
274. 仲裁庭认定《宣言》是政治性文件，不具有拘束力；仲裁庭还认为，中国在立场文件中提及的六份中菲双边文件也都是政治性文件，不构成具有法律拘束力的协议。[6]因此，中菲之间不存在第281 条排除协议。
（一）仲裁庭错误解读文件形式、文件整体效力与其包含的特定义务效力的关系
275. 第281 条只是对协议内容作出了规定，即“协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端”，而对于协议的形式并没有施加任何限制。只要争端双方就通过某种和平方法寻求解决争端达成一致，就构成当事方之间的协议。至于该协议是通过一份或多份文件来表现，还是通过一份或多份文件中的某些内容来表现，以及某一文件自身整体是否必须具有拘束力，并无特别要求。换言之，第281 条对作为协议载体的文件本身并不要求其具有法律拘束力。但仲裁庭错误地认为整个文件具有拘束力是文件中的部分内容构成协议的必要条件。
276.仲裁庭关于文件形式、文件整体效力与其包含的特定义务效力关系的观点，未得到国际法院司法实践的支持。在爱琴海大陆架案（希腊诉土耳其，1978年）中，希腊和土耳其就一份未经签署的联合公报是否构成双方之间将有关争端提交国际法院的协议存在分歧。国际法院指出：
关于（协议的）形式问题，法院只需要注意的是，没有国际法规则排除联合公报构成双方将争端提交仲裁或司法解决的国际协议（参见《维也纳条约法公约》第 2条、第 3条和第 11条的规定）。因此，1975年 5月 31日的《布鲁塞尔联合公报》是否构成这样一份协议，根本上取决于该公报所处理的行为或事务的性质；仅看规定该行为或事务的文件形式，即联合公报，解决不了问题。相反，在确定《布鲁塞尔联合公报》中所体现的行为或事务的真实性质时，法院必须首先考虑其实际用语和起草该公报的具体情形。[7]
277.国际法院详细考察了《布鲁塞尔联合公报》有关用语和达成公报的背景，认定双方并未就将相关争端提交国际法院一事达成一致。[8]国际法院通过考察文件背景和当事双方真实意图来确定一份或多份相关文件是否构成协议的做法在“海洋划界和领土问题案”（卡塔尔诉巴林，1994）[9]和“喀麦隆和尼日利亚陆地和海洋边界案”（喀麦隆诉尼日利亚，2002）[10]中也得到反映。
278.因此，中菲之间是否存在通过谈判解决有关争端的协议，不取决于中菲双边文件和《宣言》本身的形式或者单个文件整体来说是否有约束力，而取决于这些文件中是否有具体的条款或语言体现了中菲就争端解决办法达成了有约束力的协议。这应考虑中菲之间多项双边文件和《宣言》的相关用语和就争端解决办法作出规定的情形，特别是能反映双方真实意图的内容。
279.在国际法上，一项文件无论采用何种名称和形式，只要其为当事方创设权利和义务，这种权利和义务就具有拘束力。[11]即使是口头协定、单方面声明也可以为当事国确立有拘束力的权利义务。拘束力的来源不是口头协议、单方面声明或政治性文件等所采取的形式，而是就相关事项确立权利义务关系的意图。正如国际法院在“柏威夏寺案”（柬埔寨诉泰国，1961年）管辖权判决中所言：
通常情况是，国际法重在强调当事方的意图，未规定特定形式。在这种情况下，当事方可自行选择它们希望采取的形式，只要能够从中清晰辨别其意图即可。[12]
280.国际法院还强调：
诚信原则是创设和履行法律义务的一项基本原则，无论该义务源于何处。信任和信心是国际合作的关键因素，特别是在诸多领域的合作愈发重要的当下。就像诚信原则是条约法中“义务必须信守”规则的基础一样，它也是由单方面声明所承担的国际义务的拘束力的基础。因此，利害关系国可能知晓单方面声明并相信它，有权要求由此产生的义务得到尊重。[13]
281.仲裁庭承认，一个文件要构成具有拘束力的协议，必须显示其“为当事国创设权利义务的明确意图”。[14]仲裁庭引用“海洋划界和领土问题案”（卡塔尔诉巴林，1994年），来支持其观点。但是在该案中，国际法院明确指出，并非只有以条约、协定等形式的文件才能为当事方创设权利和义务，纪要和交换信函等形式的外交文书同样可以为当事方创设具有拘束力的权利义务。这里的问题是，记录当事方观点的纪要是否足以构成将该案提交至法院的协议。国际法院说：“纪要列举了当事方同意履行的承诺，因而为当事方创设了国际法上的权利和义务。这些纪要构成一项国际协议。”[15]
282.即使单方面声明这种通常来看比较弱的形式，也可以创设国际法上的权利和义务。如在“核试验案”（澳大利亚诉法国；新西兰诉法国，1974年）中，国际法院确认法国总统所做的单方面声明同样具有拘束力。国际法院表示：“众所周知，涉及法律或事实的单方面声明可以具有创设法律义务的效果。”[16]
283.可见，义务的来源及来源的形式并不重要。重要的是，国家根据诚信原则承担国际义务的意愿。正如本学会早前所指出，“只要存在当事方在自愿的基础上达成一致的行为，无论是口头还是书面，无论是采取条约还是其他国际文书的形式，无论表现为一个或多个文件还是一个或多个文件中的具体条款，都构成第 281条所称的‘协议’。”[17]
284.本案仲裁庭只是讨论了《宣言》和中菲双边文件本身是否构成具有拘束力的文件。但是，正如国际法院在“爱琴海大陆架案”（希腊诉土耳其，1978年）中指出，这样的讨论“解决不了问题”；重要的是体现在该文件中的“行为或事务”的实际用语及文件达成的具体情形。[18]因此，仲裁庭必须考虑上述文件中涉及争端解决内容的实际用语和达成有关规定的具体情形，以确定双方是否具有创设通过谈判解决有关争端的义务的明显意图，才能最终确定中菲两国是否存在通过谈判解决有关争端的协议。仲裁庭以体现协议内容的形式来认定协议是否存在，是毫无根据的错误做法。
（二）仲裁庭错误理解中菲之间就争端解决办法达成的协议
285.仲裁庭除了错误解读第 281条所指协议，还错误理解中菲就争端解决办法达成的协议。
286.在这一问题上，中国的立场非常明确：
38.中菲双边文件在提及以谈判方式解决有关争端时反复使用了“同意”一词，确立两国之间相关义务的意图非常明显。《宣言》第四条使用了“承诺”一词，这也是协议中通常用以确定当事方义务的词语。……
39.上述中菲两国各项双边文件以及《宣言》的相关规定一脉相承，构成中菲两国之间的协议。两国据此承担了通过谈判方式解决有关争端的义务。[19]
换言之，中国并未主张《宣言》本身构成中菲之间的协议，也没有主张中菲六份双边文件单独或一起构成中菲之间的协议；中国主张的是，中菲双边文件和《宣言》中有关通过谈判方法来谋求解决争端的内容构成中菲之间的协议。
287.仲裁庭应考察中菲双边文件和《宣言》中的相关内容是否存在为双方创设权利义务的明确意图，以判断中菲之间是否存在第 281条所指的协议。
288.仲裁庭认为，判断是否存在创设权利义务明确意图的要素有三个：实际用语、达成时的具体情形和当事方的嗣后行为。[20]即使按照上述标准，中菲双边文件和《宣言》中有关通过谈判方法解决争端的内容为中菲两国创设权利义务的意图也是显而易见的。仲裁庭错误裁定中菲之间不存在相关协议。
1. 中菲双边文件和《宣言》中的实际用语
289.“同意”、“确认”等都是国际法上用来确立国家之间权利义务的常见词汇。在“海洋划界和领土问题案”（卡塔尔诉巴林，管辖权和可受理性，1994年）中，国际法院指出：
1990年会议纪要提及巴林和卡塔尔两国外长在沙特外长见证下进行的会谈，记载了当事方“同意”的事项。在第 1段中，当事方此前“同意”的事项（至少包括通过 1987年 12月的外交换文达成的协议）得到了确认。[21]
290.中菲之间的有关双边文件和两国同为签署国的多边文件《宣言》在提及以谈判方式解决有关争端时，反复使用“同意”、“承诺”等用语，确立两国之间权利义务关系的意图非常明显。
291. 在中菲双边文件中，1995 年8 月10 日《中华人民共和国和菲律宾共和国关于南海问题和其他领域合作的磋商联合声明》指出，双方“同意遵守”下列原则：“有关争议应通过平等和相互尊重基础上的磋商和平友好地加以解决”（第一点）；“双方承诺循序渐进地进行合作，最终谈判解决双方争议”（第三点）；“争议应由直接有关国家解决，不影响南海的航行自由”（第八点）。该双边文件第三点中使用的“同意遵守”、“最终谈判解决双方争议”等用语清楚地表明：中菲之间存在以谈判解决争端的协议，并且将通过谈判最终解决争端。实际上，正如中国《立场文件》指出，中菲已将谈判作为“双方唯一的争端解决方式”[22]。
292. 1999 年3 月23 日《中菲建立信任措施工作小组会议联合公报》指出：“双方认为，中菲之间的磋商渠道是畅通的。他们同意通过协商和平解决争议”（联合公报第12 段）。
293. 2000 年5 月16 日《中华人民共和国政府和菲律宾共和国政府关于21 世纪双边合作框架的联合声明》第九点规定：
双方致力于维护南海的和平与稳定，同意根据公认的国际法原则，包括1982 年《联合国海洋法公约》，通过双边友好协商和谈判促进争议的和平解决。双方重申遵守1995 年中菲两国关于南海问题的联合声明……。
294. 2001 年4 月4 日《中国——菲律宾第三次建立信任措施专家组会议联合新闻声明》第四点指出：
双方认识到两国就探讨南海合作方式所建立的双边磋商机制是富有成效的，双方所达成的一系列谅解与共识对维护中菲关系的健康发展和南海地区的和平与稳定发挥了建设性作用。
295. 除上述双边文件之外，《宣言》第四条、第五条中使用的“承诺”一词，也是协议中通常用以确定当事方义务的词语。事实上，仲裁庭也承认这一用语“暗示协议的存在”。[23]《宣言》规定：
四、有关各方承诺根据公认的国际法原则，包括1982 年《联合国海洋法公约》，由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判，以和平方式解决它们的领土和管辖权争议，而不诉诸武力或以武力相威胁。
五、各方承诺保持自我克制，不采取使争议复杂化、扩大化和影响和平与稳定的行动，包括不在现无人居住的岛、礁、滩、沙或其他自然构造上采取居住的行动，并以建设性的方式处理它们的分歧。在和平解决它们的领土和管辖权争议之前，有关各方承诺本着合作与谅解的精神，努力寻求各种途径建立相互信任，包括：（一）在各方国防及军队官员之间开展适当的对话和交换意见；（二）保证对处于危险境地的所有公民予以公正和人道的待遇；（三）在自愿基础上向其他有关各方通报即将举行的联合军事演习；（四）在自愿基础上相互通报有关情况。
第4 条和第5 条中使用的“承诺”一词和整体案文毫无疑问超出“暗示协议的存在”的范畴，明显体现了“协议”的存在。
296. 从以上文件中使用的“同意”、“承诺”等措辞显然可以看出，中菲之间就通过谈判解决领土和管辖权争端有确立权利义务的明确意图，它们构成《公约》第281 条中的“协议”。
2. 中菲双边文件和《宣言》达成时的具体情形
297. 从中菲双边文件和《宣言》达成的具体情形来看，其有关通过协商谈判解决南海有关争议的相关规定创设义务的意图非常明显。
298. 首先，中菲双边之间就通过谈判解决南海有关争议早有共识和承诺。早在1975 年6 月，中菲关系实现正常化之际，两国政府就同意不诉诸武力、不以武力相威胁，和平解决所有争端。[24]1995 年8 月，中菲共同发表的《中华人民共和国和菲律宾关于南海问题和其他领域合作的磋商联合声明》表示，“双方承诺循序渐进地进行合作，最终谈判解决双方争议”。此后，中菲通过一系列双边文件确认通过双边谈判协商解决南海有关问题的共识，例如，1999 年3 月《中菲建立信任措施工作小组会议联合公报》、2000 年5 月《中华人民共和国政府和菲律宾共和国政府关于21 世纪双边合作框架的联合声明》等。[25]
299.其次，《宣言》是中国与东盟国家经过多年耐心的谈判，在相互尊重和平等的基础上达成的重要文件。在谈判过程中，东盟特别是菲律宾坚持《宣言》应具有拘束力。中国提议纳入“由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判，以和平方式解决它们的领土和管辖权争议”的第四条。仲裁庭承认，从其签署、序言、使用文字等方面来看，“《宣言》具备国际协议的一些特征”。[26]第 4条明确规定了当事国的义务，不仅具有协议的
“特征”，而且实际上构成通过谈判协商解决争议的“协议”。作为《宣言》主要起草人之一，泰国前副总理素拉杰表示，《宣言》是“处理义务问题的东盟方式，即不在乎表现义务的文件的称谓或形式”。[27]因此，东盟各国和中国都意图通过《宣言》第 4条创设义务。
300.菲律宾作为东盟国家，参与了《宣言》的整个磋商过程，十分清楚《宣言》对通过谈判和平解决在南海的争端的重要性。在领土和海洋权利问题上，中国一贯坚持由直接有关的主权国家通过谈判和平解决争议，反对任何第三方的介入。对于中国这一立场，菲律宾十分清楚。中国坚持将第 4条内容写入《宣言》的意图非常明确，第 4条不可能偏离中国的根本立场。《宣言》对稳定南海局势，促进中国与东盟国家的海上合作起到了积极作用。贬低《宣言》对于和平解决南海有关争议的作用，将危及中国和包括菲律宾在内的东盟国家在南海的合作关系。
3. 当事国的嗣后行为
301.在中菲有关双边文件和《宣言》通过后，两国又通过多个双边文件对上述文件中有关通过谈判方式解决南海争端的规定一再表示“同意”和“确认”。中菲在达成通过双边谈判解决争议的协议后的“嗣后行为”表明，双方通过相关规定确认权利义务的意图非常明显。
302.例如，2004年 9月 3日，时任菲律宾总统格罗丽亚·马卡帕加尔·阿罗约对中国进行国事访问，两国政府发表《中华人民共和国政府和菲律宾共和国政府联合新闻公报》，强调“双方一致认为尽快积极落实中国与东盟于 2002年签署的《南海各方行为宣言》有助于将南海变为合作之海”。[28]
303. 再如，在2011 年8 月30 日至9 月3 日菲律宾总统贝尼尼奥·阿基诺对中国进行国事访问期间，两国发表《中华人民共和国和菲律宾共和国联合声明》，“重申将通过和平对话处理争议”，并“重申尊重和遵守中国与东盟国家于2002 年签署的《南海各方行为宣言》”。
304. 菲律宾在提起仲裁后的行为也说明，菲律宾承认《宣言》第四条和第五条规定的义务。例如，2014 年8 月1 日，菲律宾外交部发表声明，提出解决南海问题的倡议，要求各方遵守《宣言》第五条的规定，“全面、有效执行《宣言》”。[29]
305.《 宣言》其他签署国的嗣后行为也表明，各方有明确意图将通过协商谈判方式解决南海争议确立为具有拘束力的义务。例如，2009 年8 月18 日，越南在致联合国秘书长的照会中明确表示：
越南坚定地认为，所有关于东海（南海）的争端必须根据国际法、特别是1982 年《联合国海洋法公约》和《南海各方行为宣言》通过和平谈判解决。[30]
306. 简言之，关键问题不是中菲六份双边文件和《宣言》各自整体上是否是具有拘束力的法律文件，而是这些文件是否有具体的条款体现了中菲就通过谈判方式解决南海有关争议达成了协议。如上所述，中菲双边文件和《宣言》中的有关具体条款，已反映出中菲之间已达成有关协议。从这些文件的有关实际用语、达成时的具体情形以及中菲和《宣言》签署方的嗣后行为看，这些文件中关于通过谈判解决南海有关争议的内容体现为当事方创设权利义务关系的明确意图，构成《公约》第281 条所指协议，对中菲具有拘束力。
二、仲裁庭错误认定中菲已就有关争端诉诸谈判但未获解决
307. 仲裁庭在错误否定中菲之间存在第281 条所指协议后，进一步表示，即使双方之间存在第281 条所指协议，双方也已将争端诉诸谈判方法而未获解决。仲裁庭说：
……尽管双方为解决争端进行了多年的讨论，但争端并未得到解决。甚至相反，争端进一步加剧了。第281 条并不要求当事方之间无限期地通过协议选择的方式解决争端。[31]
308. 仲裁庭的说法不但没有客观反映中菲为解决南海有关争议所作的努力，而且对此作出了歪曲解读。
309. 仲裁庭的错误在于，一方面，不承认菲律宾诉求构成中菲在南海的领土和海洋划界争端的一部分；另一方面，又将中菲就南海领土和海洋划界问题的有关磋商说成是中菲就菲律宾有关诉求进行的磋商。仲裁庭的做法是自相矛盾的，企图以此混淆视听。
310. 诚然，正如中国《立场文件》所指出，“中菲有关岛礁领土争端悬而未决，两国尚未进行海域划界谈判”。[32]菲律宾14 项诉求实际上构成中菲在南海的领土和海洋划界争端的一部分，反映了这一争议的不同方面。但是，仲裁庭却认为，菲律宾诉求与上述争端没有关系。既然如此，仲裁庭就不能把中菲就领土和海洋划界问题的磋商移接到菲律宾的14 项诉求上。仲裁庭将磋商与争议错乱配置并基于此认定中菲已就菲律宾有关诉求进行了多年磋商而未解决，是错误的。
311. 没有证据表明，中菲已就仲裁庭错误确立的14 项争端进行过任何讨论。正如中国《立场文件》所指出，“事实上，迄今为止，中菲两国从未就菲律宾所提仲裁事项进行过谈判。”[33]中菲两国之间的磋商，要么是处理两国领土和划界争端，要么是为了管控局势、促进互信与合作，根本未涉及菲律宾诉求所涉事项。例如，仲裁庭将2012 年4 月26 日菲律宾外交部发给中方的外交照会作为中菲已“就争端解决方式交换意见”的重要证据之一，[34]但在该照会中菲律宾是在领土和海洋划界问题框架内提出黄岩岛问题的，[35]而非仲裁庭所认定的与主权和划界无关的交换意见。
312. 如果仲裁庭客观审查，就会发现中菲从未就菲律宾诉求所涉事项进行过谈判，更别说穷尽谈判解决争端的努力。
313. 仲裁庭认为中菲通过谈判解决争端的努力已经穷尽，这一结论是轻率的，也不符合中菲的实践和解决国际争端的一般国家实践。通过谈判协商解决涉海争端，尤其是涉及敏感且重要的领土和海洋划界问题的中菲争端，过程通常都是艰难和漫长的。
314. 当事方的具体解决方案既可能是诸如通过缔结海洋划界条约的一次性解决，如2000 年12 月25 日中国和越南签署的《中华人民共和国和越南社会主义共和国关于两国在北部湾领海、专属经济区和大陆架的划界协定》；也可能是通过临时性安排，在循序渐进的合作中逐步推进争端的全面解决，如中国和日本、中国和韩国分别通过渔业协定，就海洋划界前有关海域的渔业资源的利用、养护和管理作出临时性安排。
315. 中菲已就管控有关争议和海上分歧多轮磋商，就“通过循序渐进的合作，最终谈判解决双方争议”达成一致。
316. 中菲多年来就南海的领土和海洋划界问题进行了多次磋商，主要集中于管控争议和增进互信，为最终谈判解决争议创造条件。但双方尚未就最终解决争议开展实质性磋商，也未为最终解决设定期限。诚然，正如仲裁庭所说，第281 条并不要求当事方无休无止地追求通过约定方法来解决争端，但该条也没有规定当事方必须在某个期限内通过约定方法解决争端。有关领土和海洋划界争议的谈判是漫长的。例如，中越北部湾划界谈判前后长达27 年。
317. 中菲就南海有关争议的磋商，尽管因南海形势和菲律宾政局的变化而断断续续，但通过这些磋商双方总体上还是维护了南海形势的稳定，并不断为解决争端积累有利条件，没有任何迹象显示之后的谈判会没有意义。
三、仲裁庭错误认定中菲即使存在协议也未排除强制程序
318. 仲裁庭表示，即使中国所提文件能够体现中菲之间存在通过谈判方法解决有关争端的协议，根据第281 条，该协议也“不排除任何其他程序”，因此菲律宾仍然可以诉诸附件七仲裁。仲裁庭的结论建立在对“排除”的错误解释上，也是错误的。
（一）仲裁庭将“排除”改写为“明文排除”
319.仲裁庭认定，中菲双边文件和《宣言》中有关内容没有“明文”排除其他争端解决程序的规定，中菲未排除适用其他争端解决程序，不符合第 281条“排除”的规定。仲裁庭将第 281条对“排除任何其他程序”的“排除”直接等同于“明文排除”。[36]仲裁庭的做法违反条约解释规则，是将《公约》中的“排除”改写为“明文排除”，是错误的。
320.仲裁庭对“排除”一词作如此解释依据的是，在“南方蓝鳍金枪鱼仲裁案”（澳大利亚和新西兰诉日本，2004年）中新西兰籍仲裁员肯尼思·基斯（KennethKeith）的个人意见。[37]该案涉及 1993年《南方蓝鳍金枪鱼养护公约》第 16条是否可以根据《公约》第 281条排除其他程序的问题。基斯在个人意见中从未将《公约》第 281条中的“排除”等同于“明文排除”，无法支持本案仲裁庭有关“明文排除”的说法。基斯的确说需要“清晰的措辞”以达到排除的效果，不同意该案仲裁庭的判断。[38]本案仲裁庭混淆了“清晰的措辞”与“明确排除”。
对同一问题，该案仲裁庭的决定则为：
1993年公约第 16条条文没有明文排除也没有使用过多语言排除任何其他程序，包括公约第十五部分第二节的程序。然而，本庭认为，第 16条缺少一项对任何程序的明文排除不是决定性的。……
……在《联合国海洋法公约》通过之后，有大量涉海的国际协议存在，这些国际协议以不同程度的明确性排除了将争端单方面诉诸司法或仲裁等强制性争端解决程序，很多国际协议是通过明确要求争端需经协商谈判的方式解决……而达到排除效果的。[39]
321.由此可见，“南方蓝鳍金枪鱼仲裁案”仲裁庭不仅认为《公约》第 281条下的“排除”不能被解释为“明文排除”，而且认为关于排除的明确性所应达到的程度没有统一标准。相关协议即使仅要求争端必须通过
当事方同意的程序解决，也可能产生排除其他程序的效果。但是，本案仲裁庭对《公约》第 281条下“排除”的解释采取了完全背离“南方蓝鳍金枪鱼仲裁案”仲裁庭裁决的观点，仲裁庭解释道：
……本仲裁庭认为，更好的理解应是第 281条要求存在排除其他程序的明确表述。第 281条正文和上下文，以及《公约》的结构和总体目的均支持这一观点。因此，本仲裁庭赞成国际海洋法法庭在“南方蓝鳍金枪鱼仲裁案”和“混合氧化物燃料厂案”所作临时措施命令中的观点，以及基斯法官在“南方蓝鳍金枪鱼仲裁案”中的单独意见，即在这一问题上“缺少一项明示排除任何程序的规定不是决定性”的多数意见与第 281条的本意不符。[40]
322.仲裁庭本应遵循“南方蓝鳍金枪鱼仲裁案”仲裁庭的裁决，而非对个别仲裁员个人意见的自我解读。[41]为了解释这一点，仲裁庭提及“第281条正文和上下文，以及《公约》的结构和总体目的均支持这一观点”。[42]这一说法是不成立的。“南方蓝鳍金枪鱼仲裁案”仲裁庭早已根据条约解释的规则，对《公约》第 281条作出了正确的解释，即《公约》第 281条下的“排除”并不要求“明文排除”。仲裁庭所谓根据《公约》第 281条正文和上下文及其与《公约》的关系进行解释从而得出“明确排除”的结论，
“南方蓝鳍金枪鱼仲裁案”已遇到相同情况并根据条约解释规则做出了正确决定。仲裁庭根据其自身所理解的少数意见而背离国际司法实践，是不成立的。[43]
323.仲裁庭声称要根据《公约》第 281条正文和上下文及其与《公约》的关系进行解释，但实际上并没有正确解读，而是错误地将《公约》中的“排除”说成是“明文排除”。仲裁庭的做法不符合体现在《维也纳条约法公约》第 31条第 1款中的关于条约解释的一般国际法规则，即“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。 ”《公约》第 281条的规定是明确的，无论哪种文本，都不存在“明文排除”的规定。从《公约》上下文或者《公约》的宗旨和目的，也不能得出《公约》第 281条规定的“排除”指的是“明文排除”的判断。将“排除”改写为“明文排除”也得不到《公约》缔约资料的支持。实际上，《公约》对缔约国自主选择争端解决方式的尊重与仲裁庭的做法大相径庭。
324.对于本案仲裁庭的做法，拉奥（Sreenivasa RaoPemmaraju）指出：
仲裁庭对“排除”的解释不正确。仲裁庭坚持认为，除非当事国明文排除，《公约》的强制争端解决程序将继续适用，这一观点是错误的。在这方面，中国的观点才是正确的，就像“南方蓝鳍金枪鱼案”仲裁庭的多数意见一样，缺乏明文排除不是“决定性的”，起决定性作用的是明显的意图和当事国间共识的存在与否。[44]
325.由此可见，第 281条中“排除”，依对其正确理解，并不是“明文排除”。相关的文件只要表达出排除的意思，体现当事国排除的意图即满足了该条“排除”的要求。仲裁庭将“排除”错误解释为“明文排除”，其目的就是为了降低启动《公约》第十五部分第二节强制程序的门槛。仲裁庭的做法严重减损了《公约》第 281条以及第 286条对启动强制程序的限制性条款的价值。
（二）中菲已通过协议排除“任何其他程序”
326.根据对《公约》第 281条中“排除”的正确解释，中菲之间就通过谈判解决有关争议的协议构成该条所指的“排除”。就“排除”这一问题而言，中菲之间这一协议与“南方蓝鳍金枪鱼仲裁案”提及的《南方蓝鳍金枪鱼养护公约》第 16条相似。正如中国《立场文件》所指出，“中菲双边文件和《宣言》第四条反复重申以谈判方式和平解决南海争端，并且规定必须在直接有关的主权国家之间进行，显然排除了第三方争端解决程序。”[45]
中菲之间就通过谈判解决有关争议的协议具有排除任何其他程序的明确意图。例如，《宣言》第四条规定：
有关各方承诺根据公认的国际法原则, 包括1982 年《联合国海洋法公约》，由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判，以和平方式解决它们的领土和管辖权争议，而不诉诸武力或以武力相威胁。
该条内容反映出包括中国和菲律宾在内的当事国已就通过友好谈判协商方式解决争议达成了协议，而且同意将其作为唯一方式。
越南在前引2009 年8 月18 日致联合国秘书长的照会中，坚持“所有关于南海的争端必须根据国际法通过友好谈判解决”。[46]越南的有关立场再次佐证了《宣言》第四条具有排除谈判以外其他程序的意义。
327. 中菲双边文件还明确承诺将谈判协商作为解决南海争端的唯一手段。例如，1995 年8 月10 日《中华人民共和国和菲律宾共和国关于南海问题和其他领域合作的磋商联合声明》第三点规定：“双方承诺循序渐进地进行合作，最终谈判解决双方争议。”正如中国《立场文件》所指出，这里的“最终”一词显然强调谈判是双方选择的唯一争端解决方式。[47]这完全符合《公约》第281 条所规定的“排除”。
328. 中菲2000 年发表的联合声明重申遵守1995 年联合声明。[48]综合包括这两个联合声明在内的中菲双边文件、《宣言》以及中国仅同意通过谈判的方式解决领土和海洋划界争端的坚定立场，毫无疑问可以得出结论认为中菲之间的协议已排除其他争端解决方式。
329. 依据《公约》第279 条的规定，《公约》缔约国有和平解决争端的义务。但这一义务不意味着缔约国必须解决争端；这一义务仅是对争端解决方式提出要求，指的是解决争端的方式必须是和平的。《公约》第281条第1 款的规定表明：如果争端当事国已就争端解决的方法达成协议，而该自行选择的方法排除其他争端解决程序的适用，那么，“即便自行选择的方法不能最终解决争端，争端当事国在某些情形下仍然可能宁可选择暂不解决争端，也不适用第十五部分的强制程序”；“如果当事各方同意接受这样的结果，《公约》本身并无将第十五部分的强制程序强加于缔约国的意思”。[49]
330.中国一贯倡导并遵循和平解决国际争端的原则。同时，中国同其他主权国家一样，享有自主选择和平解决争端方式的权利。在领土主权和海洋权利问题上，中国坚持通过谈判协商和平解决争端，不接受任何第三方强制程序。这既是中国长期以来一贯奉行的外交政策，也是中国从近代历史中得出的教训。[50]中国在贯彻这一外交政策方面有着丰富的、成功的实践。中华人民共和国成立以来，已与 14个陆地邻国中的 12个国家，本着平等协商，相互谅解的精神，通过双边谈判，签订了边界条约，划定和勘定的边界约占中国陆地边界长度的 90%。中国与越南已通过谈判划定了两国在北部湾的领海、专属经济区和大陆架界限。[51]中国对通过谈判解决争议的诚意和不懈努力是有目共睹的。
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[1] Memorial of the Philippines, Vol. I, paras.7.50-7.58; The Philippines’ Supplemental Written Submissions, Vol. I, paras.26.27-26.39; Jurisdictional Hearing Tr. (Day 2), pp.7-11.
[2] 参见《立场文件》第 39段。
[3] 参见《管辖权裁决》第212-218、241-245 段。
[4] 参见上注，第219-220 段。
[5] 参见上注，第221-228、246-247、265-269、281-289 段。
[6] 参见上注，第217、231-233、241-251 段。
[7] Aegean Sea Continental Shelf Case (Greece v. Turkey), Judgment, I.C.J. Reports, 1978, p.3, at para.96.
[8] 参见上注，at paras.97-107. 另参见Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v. Iceland), Jurisdiction of the Court, Judgment, I.C.J. Reports 1973, p.3, at para.28-19; Fisheries Jurisdiction (Federal Republic of Germany v. Iceland), Jurisdiction of the Court, Judgment, I.C.J. Reports 1973, p.49, at para.28.
[9] 参见Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain (Qatar v. Bahrain), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 1994, p.112, at paras.21-30.
[10] 参见Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria: Equatorial Guinea intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2002, p.303, at paras.258, 262, 263.
[11] Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain (Qatar v. Bahrain), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 1994, p.112, at paras.22-26; Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria: Equatorial Guinea intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2002, p.303, at paras.258, 262, 263.
[12] Temple of Preah Vihear (Cambodia v. Thailand), Preliminary Objection, I.C.J. Reports 1961, p.17, at 31.
[13] Nuclear Tests Case (Australia v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, p.253, at para.46; Nuclear Tests Case (New Zealand v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, p.457, at para.49.
[14] 《管辖权裁决》第 213段。
[15] Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain (Qatar v. Bahrain), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 1994, p.112, at paras.25.
[16] Nuclear Tests Case (Australia v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, p.253, at para.43; Nuclear Tests Case (New Zealand v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, p.457, at para.46.
[17] 《菲律宾所提南海仲裁案仲裁庭的裁决没有法律效力》，中国国际法学会，法律出版社，2016年 7月，第 25页。
[18] 参见 Aegean Sea Continental Shelf Case (Greece v. Turkey), Judgment, I.C.J. Reports 1978, p.3, at para.96.
[19] 《立场文件》第 38-39段。
[20] 参见《管辖权裁决》第 213段。
[21] Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain (Qatar v. Bahrain), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 1994, p.112, at para.24.
[22] 《立场文件》第40 段。
[23] 《管辖权裁决》第216 段。
[24] 参见中华人民共和国国务院新闻办公室：《中国坚持通过谈判解决中国与菲律宾在南海的有关争议》（2016 年7 月），第75 段，http://www.fmprc.gov.cn/web/zyxw/t1380600.shtml。
[25] 参见上注，第79 段。
[26] 《管辖权裁决》第 214段。
[27] 泰国前副总理和外交部部长素拉杰在香港召开的国际会议发言的讲话摘要， Chinese Society of International Law and Hong Kong International Arbitration Centre, Proceedings of Public International Law Colloquium on Maritime Disputes Settlement (Hong Kong International Arbitration Centre, 2016), p.418.
[28] 《立场文件》第36 段。
[29] 同上注，第52 段。
[30] Permanent Mission of the Socialist Republic of Viet Nam to the United Nations, No. 240HC-2009， http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/submissions_files/mysvnm33_09/vnm_re_phl_2009re_mys_vnm_e.pdf.
[31] 《管辖权裁决》第220 段（文中引注省略）。
[32] 《立场文件》第59 段。
[33] 同上注，第45 段。
[34] 《管辖权裁决》第342 段。
[35] Memorial of the Philippines, Vol. VI, Annex 207.
[36] 同上注，第 225、246段。
[37] 同上注，第 223段。
[38] 参见 Southern Bluefin Tuna Case between Australia and Japan and between New Zealand and Japan, RIAA, Vol.XXIII, Separate Opinion of Justice Sir Kenneth Keith, p.49, at paras.19, 22.
[39] Southern Bluefin Tuna Case between Australia and Japan and between New Zealand and Japan, Award on Jurisdiction and Admissibility, RIAA, Vol.XXIII p.1, at paras.56, 57, 63.
[40] 《管辖权裁决》第 223段（文中引注省略）。
[41] 仲裁庭所援引的“南方蓝鳍金枪鱼仲裁案”和“混合氧化物燃料厂案”的临时措施命令所适用的标准只是“表面上”不排除，并未做最终处理，与本案不同。
[42] 《管辖权裁决》第 223段。
[43] 参见 Sienho Yee, The South China Sea Arbitration Decision on Jurisdiction and Rule of Law Concerns, 15
Chinese Journal of International Law (2016), p.219, at para.28.
[44] Sreenivasa Rao Pemmaraju, The South China Sea Arbitration (The Philippines v. China): Assessment of the Award on Jurisdiction and Admissibility, 15 Chinese Journal of International Law (2016), p.265, at para.27.
[45] 《立场文件》第 40段。
[46] Permanent Mission of the Socialist Republic of Viet Nam to the United Nations, No. 240HC-2009， http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/submissions_files/mysvnm33_09/vnm_re_phl_2009re_mys_vnm_e.pdf.
[47] 《立场文件》第40 段。
[48] 如前所述，2000 年5 月16 日发布的《中华人民共和国政府和菲律宾共和国政府关于21 世纪双边合作框架的联合声明》第九点规定：“双方致力于维护南海的和平与稳定，同意根据公认的国际法原则，包括1982 年《联合国海洋法公约》，通过双边友好协商和谈判促进争议的和平解决。双方重申遵守1995 年中菲两国关于南海问题的联合声明……”。
[49] Shabtai Rosenne & Louis B. Sohn (eds.), United Nations Convention on the Law of the Sea 1982: A
Commentary, Vol. V (Martinus Nijihoff Publishers, 1989), at p.24, para.281.5.
[50] 参见Dai Bingguo, China committed to peaceful resolution of disputes, http://www.china.org.cn/world/2016-07/06/content_38818850.htm.
[51] 中华人民共和国国务院新闻办公室：《中国坚持通过谈判解决中国与菲律宾在南海的有关争议》（2016年7 月），第131 段，http://www.fmprc.gov.cn/web/zyxw/t1380600.shtml。