中国国际法学会
331.《 公约》第283 条规定：
1. 如果缔约国之间对本公约的解释或适用发生争端，争端各方应迅速就以谈判或其他和平方法解决争端一事交换意见。
2. 如果解决这种争端的程序已经终止，而争端仍未得到解决，或如已达成解决办法，而情况要求就解决办法的实施方式进行协商时，争端各方也应迅速着手交换意见。
332. 交换意见是第283 条规定的强制义务。就此而言，交换意见的时间必须是在有关争端产生后迅速进行；交换意见必须针对相关争端的主题事项。《公约》生效之前产生的争端不可能是“有关公约解释或适用”的争端。对于这类争端的交换意见不能算是第283 条意义上的交换意见。争端当事国如果就不涉及《公约》解释或适用的争端进行磋商，这种磋商就不是第283 条意义上的交换意见。交换意见作为一项《公约》明文规定的义务必须得到善意履行。
333. 关于该义务，菲律宾声称已忠实履行。中国则指出，从未与菲律宾就其诉求所涉事项交换过意见。在《管辖权裁决》中，仲裁庭裁定菲律宾已履行第283 条规定的交换意见义务，其依据如下：
第一，中菲在1995 年和1998 年举行的两轮双边磋商中，就双方之间的争端解决方式交换了意见。[1]
第二，《宣言》本身连同进一步制定“南海行为准则”的磋商一起，代表各方就解决争端方式交换了意见。[2]
第三，中菲于2012 年1 月14 日进行的双边磋商涉及包括南海问题在内的一系列问题。[3]
第四，2012年 4月下旬双方之间的照会往来，表明双方已就黄岩岛问题解决方式交换了意见。[4]基于上述，仲裁庭“确信当事方就菲律宾在本仲裁中提起争端的可能解决方式已明显地交换了意见”。[5]
334．仲裁庭的上述结论缺乏事实和法律依据。第一，仲裁庭并未查明菲律宾是否就诉求所涉争端解决方式履行了交换意见的义务。第二，仲裁庭错误地将中菲就领土和海洋划界问题的有关磋商作为两国就菲律宾诉求所涉争端解决方式交换意见的证据。第三，仲裁庭错误地解释《公约》规定的交换意见义务，将交换意见义务的内容错误地解读为仅就争端解决方式交换意见。
一、仲裁庭未尽责查明菲律宾是否已就有关“争端”履行交换意见义务
335.第 283条规定的交换意见义务是当事国将争端诉诸第十五部分第二节规定的强制争端解决程序前必须履行的程序义务，也是仲裁庭确立管辖权必须满足的前置条件。仲裁庭有义务查明有关《公约》解释或适用的争端是否发生以及当事国是否已就以谈判或其他和平方式解决争端交换了意见。国际海洋法法庭在“柔佛海峡围海造地案”（马来西亚诉新加坡，2003年）临时措施命令中指出：“当‘争端发生’并且当事国对争端的存在没有异议时，《公约》第 283条才予以适用。 ”[6]
336．仲裁庭认定中菲就菲律宾 14项诉求存在有关《公约》解释或适用的争端。即便仲裁庭的上述认定能成立，仲裁庭仍需查明：中菲已就上述 14项诉求所涉争端及其解决方式交换了意见。仲裁庭认定菲律宾已履行交换意见的义务，显然是错误的，缺乏事实依据。
337.中菲 1995年和 1998年的两轮磋商所涉主题事项、《宣言》以及中国和包括菲律宾在内的东盟国家在落实《宣言》框架下进行的“南海行为准则”磋商，与仲裁庭认定的 14项诉求所涉争端及其解决方式没有关系，不构成《公约》第283 条下的意见交换。
《公约》于1996 年7 月7 日对中国生效，1995 年中国与菲律宾之间不可能产生有关《公约》解释或适用的争端，而第283 条中的需要交换意见的争端是指有关《公约》解释或适用的争端。因此，中菲1995 年磋商不能被当作《公约》第283 条项下的交换意见。
中菲1998 年磋商也和仲裁庭认定的菲律宾14 项诉求所涉争端无关。根据仲裁庭的裁定，只是在中国2009 年5 月7 日提交附有标绘南海断续线地图的照会后，菲律宾第1 项和第2 项诉求中的争议才显现。依据这一逻辑，1998 年的磋商不可能是就菲律宾第1 项至第2 项诉求所涉争端交换意见。在2009 年菲律宾修改其国内法前，菲律宾对卡拉延岛群整体主张主权并以此主张海洋权利，并没有就单个岛礁地位及其海洋权利提出主张。中菲不可能在2009 年前就存在岛礁地位和海洋权利的分歧。在此情况下，中菲双方不可能在1998 年磋商中就仲裁庭认定的菲律宾第3 项至第7 项诉求所涉争端及其解决方式交换意见。菲律宾第8 项至第14 项诉求所涉事项基本都发生在2011 年以后，中菲1998 年磋商也不可能就尚未发生的“争端”的解决交换意见。同理，2002 年签署的《宣言》也不可能表明双方就2009年以后才产生的“争端”及其解决方式交换意见。
显而易见，无论是1995 年、1998 年的两轮磋商、还是2002 年《宣言》及在此框架下的磋商，都不可能构成中菲就仲裁庭认定的菲律宾14 项诉求所涉“争端”及其解决方式交换意见的证据。
338. 仲裁庭为掩盖这一矛盾，狡辩道：
本仲裁庭承认争端双方关于南海的各种争端彼此关联，并接受可能会发生这样的情况：即在仲裁程序开始之前，双方只是在争端进一步发展或与该争端相关联的其他争端发生时，才就争端的解决全面交换意见。但是，本仲裁庭并不需要明确确定第283 条对此种情况的适用，因为记录表明，直到菲律宾提起仲裁前不久，双方都在持续就解决它们之间争端的方式交换意见。特别是，双方在2012 年1 月14 日进行了一次双边磋商，以处理包括南海在内的一系列问题。[7]
339. 仲裁庭上述表述含义不清。仲裁庭似乎在说，如各方就一项争端的解决曾全面交换意见，在就该争端提起仲裁前产生了其他与此相关的争端，那么就不再需要就该“与此相关的争端”交换意见。这样一种观点是没有《公约》依据的。第283 条的用词是“如果……发生争端”。该条条文清楚地表明，当一个案件中存在数个争端时，无论它们之间是否相关，当事方应就各个争端及其解决方式交换意见。而且，按照第283 条第1 款的规定，就有关争端的意见交换应在争端产生后进行。尽管当事方可能就争端有关问题进行过一般性讨论，但是此前一般性的讨论并不能免除当事方在“争端”产生后履行就这个争端交换意见的义务。[8]
340. 此外，中菲2012 年1 月14 日的双边磋商也和仲裁庭认定的菲律宾14 项诉求所涉争端及其解决方式无关。此次磋商谈到了南海有关问题，以及以谈判还是法律程序解决南海争议。即使按照菲律宾的单方面记录，在会谈中，中国提到“this dispute”，而菲律宾则提到“disputes in the West Philippine Sea”，但双方都没有提到菲律宾14 项诉求所涉事项。[9]对此，仲裁庭未尽责查明事实。
二、仲裁庭错误地将中菲就领土和海洋划界问题的磋商作为中菲已就仲裁庭认定的菲律宾诉求中的“争端”及其解决方式交换意见的证据
341. 仲裁庭一方面认为其认定的14 项“争端”与主权和海洋划界无关，另一方面，仲裁庭又自相矛盾地将中菲两国就领土和海洋划界问题的磋商视为中菲就14 项“争端”的磋商，将前者作为菲律宾履行交换意见义务的依据。
342. 仲裁庭认定菲律宾已履行第283 条交换意见的义务的依据是：中菲在1995 年和1998 年两轮磋商、《宣言》及相关磋商、2012 年1 月14 日的磋商及2012 年4 月下旬双方之间的照会往来。上述材料几乎都是中菲两国之间有关领土和海洋划界问题的磋商记录，均不涉及仲裁庭所认定的有关《公约》解释或适用的争端及其解决方式。
343. 首先，1995 年和1998 年两轮外交磋商涉及的是中菲有关南沙部分岛礁（包括美济礁）领土问题，不是有关《公约》的解释或适用问题。仲裁庭也承认：
菲律宾强调的磋商发生于1995 年和1998 年。从双方交换意见的记录来看，当时双方之间的争端涉及南沙群岛的主权和在美济礁的某些活动。菲律宾向本仲裁庭提交的争端的关键要素尚未发生。特别是，中国还没有发出2009 年5 月7 日的照会，菲律宾第8 项到第14 项诉求中指称的多数中国行动尚未展开。[10]
就1995 年磋商而言，仲裁庭采用了菲律宾提供的单方面会议记录作为证据，试图证明1995 年磋商“已就解决双方之间的争端交换了意见”。该记录第36 段记载了时任中国外交部副部长唐家璇的有关发言：
中国的一贯立场是通过双边渠道讨论这个问题，而不让与该争端无关的国家介入。该副部长表示，南沙的形势变得非常复杂，有些国家想让局势进一步恶化。[11]
仲裁庭认为这些记录“清楚地表明当事双方讨论了争端得以解决的方式”。[12]而实际上，唐家璇副外长所谈及的“争端”涉及的是南沙群岛部分岛礁领土问题。菲律宾提供的内部会议记录第26-32 段有记载，主要内容如下：
26. 唐唐家璇副外长回应说，谈到美济礁，不可避免要谈到南沙。他说解决美济礁问题不难，那里的情况并不复杂，也没有产生紧张和危机。但是他说，解决这一问题的关键在于如何处理南沙问题。
27. 他重申中国的如下基本立场：（1）从国际法和历史的角度看，中国对南沙拥有无可争辩的主权，这“当然包括美济礁”；（2）中国倾向于通过双边谈判解决争端，希望通过耐心的谈判和平解决；以及（3）如果一时找不到解决办法，中国已经做好搁置争议以及寻求其他方式开展合作和共同开发的准备。
28. 唐副外长说，菲律宾的主张可追溯至20 世纪50 年代。但是，他声称中国是最早发现和行使主权的国家。日本在第二次世界大战期间占领了岛礁，但是，《开罗宣言》和《波茨坦公告》要求日本将它们连同满洲、台湾和澎湖列岛一起归还中国。此后，它们由在台湾的高雄地方政府管理。
28.1副外长声称，第二次世界大战结束以后，自 1946年9月至 1947年 3月，中国接收了这些岛礁，并履行了法律程序。他说，中国派驻了军队，绘制了地图，确定了名称，并编撰和出版了书籍。
28.2他说，在20世纪 50年代早期，菲律宾对该区域主张主权，中国政府已经对该主张作出了公开声明。
……
32.塞韦里诺副部长的回应重申了菲律宾对卡拉延岛群的主权主张。[13]
上述菲律宾会议记录清楚表明，中菲两国所讨论的争端绝非有关《公约》解释或适用问题。正如中国《立场文件》指出：“既然菲律宾自己都认为，其直到 2009年才开始放弃以往与《公约》不符的海洋权利主张，那么，何谈中菲两国自 1995年起已就与本仲裁案有关的《公约》解释或适用的问题交换意见。”[14]
344.其次，中国和东盟国家在《宣言》中以及在落实《宣言》的“准则”磋商中所谈到的是“领土和管辖权争议”及其解决方式，不是仲裁庭所认定的有关《公约》解释或适用的争端。仲裁庭认为， “《宣言》本身连同进一步制定‘准则’的磋商，代表各方就解决争端的方式交换了意见”。[15]但正如仲裁庭所承认：
《宣言》签署于 2002年。……菲律宾提交到本仲裁庭的争端的关键要素尚未发生。特别是，中国还没有发出 2009年 5月 7日的照会，在菲律宾提交的第 8项到第 14项诉求中指称的多数中国行动也尚未展开。[16]
有鉴于此，《宣言》签署之时，仲裁庭所认定的14 项“争端”的“关键要素”还没有产生，“争议”不可能出现，中国和包括菲律宾在内的东盟国家就有关争端及其解决方式交换意见不可能涉及仲裁庭认定的争端。如果将《宣言》作为交换意见的证据，《宣言》只能证明中国和东盟国家就《宣言》第四条所指“领土和管辖权争议”及其解决方式交换了意见，而且就解决方式达成了一致，即“由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判，以和平方式解决”。
345. 再次，2012 年1 月14 日中菲磋商是一般性地讨论中菲在南海的有关争议，4 月照会往来涉及黄岩岛的领土问题，均不涉及仲裁庭认定的与领土和海洋划界无关的“争议”。而仲裁庭却认定：
通过2012 年的这些意见交换，本仲裁庭确信，当事方就菲律宾在本仲裁中提起争端的可能解决方式已明显地交换了意见。当然，这些意见交换并没有形成共识。菲律宾倾向于举行包括其他东盟成员国在内的多边谈判，或者将双方的争端提交《公约》规定的某个第三方机制。然而，中国坚持认为只可以考虑双边会谈。关于争端解决方式的同样的分歧在当事方先前的意见交换中也很明显。[17]
实际上，根据菲律宾的记录，在2012 年1 月14 日双边磋商中，菲律宾提及的“争端”、“西菲律宾海争端”、“其他声索方”、“竞争性声索”，以及中国提及的“这一争端”、“争端事项”、“在南海的争端”均指《宣言》第四条下在南海的“领土和管辖权争议”，而非仲裁庭认定的有关《公约》解释或适用争端。仲裁庭也没有说明上述磋商如何具体地涉及到菲律宾14项诉求所涉事项。因此，2012 年1 月14 日中菲磋商不能被看作是第283条项下的交换意见。
对于2012 年4 月下旬中菲关于黄岩岛问题的往来照会，仲裁庭援引的菲律宾外交部4 月26 日向中国驻菲律宾大使馆发出的照会称：
［菲律宾］呼吁中国尊重菲律宾根据包括《公约》在内的国际法分别对黄岩岛及其专属经济区享有的主权和主权权利。
但是，若中国不这样认为，那么作为与当前为和平解决问题而进行努力的平行途径，两国根据国际法，将两国在菲律宾专属经济区内依据国际法，即《公约》，所享有权利和义务的相关事项提交给适当的第三方裁决机构，特别是国际海洋法法庭，是不错的选择。菲律宾外交部相信，邀请中国与菲律宾一道将有关问题提交国际法规定的任何争端解决机制，将从长远上解决两国在该问题上的立场分歧，从而确保两国之间和平、稳定和持续的双边关系。[18]
在照会中，菲律宾提出对黄岩岛的主权主张和其专属经济区主张。对菲律宾的主张，中国在4 月29 日的照会中明确予以驳回，并敦促菲律宾尊重中国对于黄岩岛的主权：
黄岩岛是中国固有领土。菲律宾外交部将所谓“黄岩岛问题”提交第三方仲裁机构的提议毫无根据。中国敦促菲律宾充分尊重中国的领土主权，避免任何形式的侵犯。[19]
可见，中菲在照会往来中确实讨论过以何种方式解决有关黄岩岛领土问题，但并不是仲裁庭所认定的有关《公约》解释或适用争端。
三、仲裁庭错误地将《公约》规定的交换意见解释为仅就争端解决方式交换意见
346. 交换意见不仅是一种程序义务，更是一种实质义务。这是善意履行交换意见义务的内在要求。
347. 然而，在本案中，仲裁庭将中菲双方的外交磋商和照会往来作为菲律宾履行交换意见的证据，但没有对有关内容进行实质审查。仲裁庭仅仅将中菲之间的磋商和往来照会予以简单列举，但没有确定中菲之间交换意见所涉事项是否与仲裁庭所认定的有关《公约》解释或适用的争端直接相关，是否针对仲裁庭所认定的争端进行了有意义的、实质的交换意见。这样，仲裁庭刻意降低了《公约》第283 条关于交换意见义务的门槛，实际上使该条规定的义务形同虚设。
348. 在“查戈斯海洋保护区仲裁案”（ 毛里求斯诉英国，2015 年）中，仲裁庭认为，第283 条的目的是“确保一国不会因被卷入强制程序而感到意外”。[20]同时国际法学者认为，第 283条还确认了通过谈判解决争端的重要性。[21]沃尔夫鲁姆法官在“路易莎号案”（圣文森特和格林纳丁斯诉西班牙，2010年）的反对意见中说，“这些谈判明确表达了一个目的，即不通过《公约》第十五部分第二节的程序解决争端。 ”[22]沃尔夫鲁姆在这里使用的是“这些谈判”，从其上下文来看，该词指的是第 283条所指的“交换意见”。在同一案件中，特雷韦斯也指出，由起诉国承担提出诉求并邀请对方交换意见的责任，为以“谈判或其他方式”解决争端提供可能。[23]可以看出，“交换意见”不可避免在一定程度上要涉及争议的实体问题。然而，在本案中，沃尔夫鲁姆忘了上述观点，采取了不同的立场。
349.第 283条要求的交换意见应是针对争端解决进行了有意义的、实质的交换意见。正如拉奥法官在“柔佛海峡围海造地案”（马来西亚诉新加坡，临时措施，2003年）中的个人意见指出，
第 283条所要求的交换意见并非走过场，争端当事方不能任意为之。这方面的义务必须善意的履行，对此进行审查是法庭的义务。[24]
350.在“南方蓝鳍金枪鱼仲裁案”中，仲裁庭在确认双方已进行了
“长时间、激烈和严肃的谈判”，认定当事方履行了第 283条规定的交换意见的义务。[25]这种“长时间、激烈和严肃的谈判”与本案情况形成强烈对比。
351.关于交换意见的内容，仲裁庭在《管辖权裁决》中反复强调，中菲已就“争端解决的方法”交换了意见。仲裁庭似乎认为，履行交换意见义务仅要求当事方就争端解决方法交换意见。仲裁庭对《公约》中的交换意见义务做狭隘理解是没有依据的。在此方面，《弗吉尼亚评注》正确地指出，从第 283条的缔约历史看，缔约国原本要确立的一项最基本的义务是，“争端当事国要尽一切努力通过谈判协商解决争端”；最终形成的第283条条款“以一种非直接的方式体现了该义务，即交换意见的主要目的是使争端当事国就以和平方法最终解决争端交换意见”。[26]用“非直接的方式体现”的谈判义务，也是有实质内容的。仲裁庭不讨论菲律宾是否尽力与中方就争端解决进行了实质谈判就作出结论，是偏颇的。[27]
352.在《公约》第十五部分第一节中的第 283条规定的交换意见义务，是一项强制性的程序义务，该义务同时要求根据诚意原则首先诉诸谈判协商方法以达成最终解决争端的目标。该条构成适用第二节强制争端解决程序的前提条件。[28]本案仲裁庭刻意降低第 281条规定的履行交换意见义务的门槛，实际上使该项义务名存实亡。
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[1] 参见《管辖权裁决》第330、334 段。
[2] 同上注，第335 段。
[3] 同上注，第337 段。
[4] 参见上注，第 340-341段。
[5] 同上注，第 342段。
[6] Case concerning Land Reclamation by Singapore in and around the Straits of Johor (Malaysia v. Singapore), Provisional Measures, Order of 8 October 2003, ITLOS Case No.12, para.36.
[7] 《管辖权裁决》第337 段。
[8] 参见高建军：评“南海仲裁案”法庭对《联合国海洋法公约》第283 条的解释和适用，载《边界与海洋研究》2016 年第1 期，第48 页。
[9] 《管辖权裁决》第337-339 段。
[10] 同上注，第336 段。
[11] 引自《管辖权裁决》第334 段（裁决原文表述有误）。
[12] 同上注。
[13] Summary of Proceedings: Philippine-China Bilateral Consultations (20-22 Mar 1995), paras.26-32,
Memorial of the Philippines, Vol.VI, Annex 177.
[14] 《立场文件》第 50段。
[15] 《管辖权裁决》第 335段。 436同上注，第 336段（文中引注省略）。
[16] 同上注，第336 段（文中引注省略）。
[17] 同上注，第342 段。
[18] 同上注，第340 段。
[19] 引自《管辖权裁决》第341 段。
[20] In the Matter of the Chagos Marine Protected Area Arbitration between Mauritius and the United Kingdom, before an Arbitral Tribunal Constituted under Annex VII of the United Nations Convention on the Law of the Sea, Award of 18 March 2015, para.382.
[21] 例如 Natalie Klein, Dispute Settlement in the UN Convention on the Law of the Sea (Cambridge University Press, 2005), p.33.
[22] The M/V “Louisa” Case (Saint Vincent and the Grenadines v. Kingdom of Spanish), Request for Provisional Measures, ITLOS No. 18, Order of 23 December 2010, Dissenting Opinion of Judge Wolfrum, para.27.
[23] The M/V “Louisa” Case (Saint Vincent and the Grenadines v. Kingdom of Spanish), Request for Provisional Measures, ITLOS No. 18, Order of 23 December 2010, Dissenting Opinion of Judge Treves, para.13.
[24] Case concerning Land Reclamation by Singapore in and around the Straits of Johor (Malaysia v. Singapore), Provisional Measures, Order of 8 October 2003, ITLOS Case No. 12, Separate Opinion of Judge Chandrasekhara Rao, para.11.
[25] 参见Southern Bluefin Tuna Case between Australia and Japan and between New Zealand and Japan, Award
on Jurisdiction and Admissibility, Decision of 4 August 2000, para.55.
[26] Shabtai Rosenne & Louis B. Sohn (eds.), Virginia Commentary, Vol. V (1989), at p.29, para.283.1.
[27] 参见上注，第 30页、第 283.5段。
[28] 参见 Mariano J. Aznar, The Obligation to Exchange Views before the International Tribunal for the Law of the Sea: A Critical Appraisal, 47 Revue Belge de Droit International (2014), p.237, at 245-246.