中国国际法学会
499. 在涉及中国历史性权利问题上，仲裁庭主要有三个错误：一是错误定性中国在南海的历史性权利，二是错误否定中国在南海早已确立的历史性权利，三是错误提出《公约》生效后中国有关实践是否形成历史性权利的假问题，并自作否定回答。
一、仲裁庭错误定性中国在南海的历史性权利
500. 仲裁庭认为，中国在南海的历史性权利主张是对南海断续线内的区域主张生物和非生物资源的排他性权利，而非主张其内的水域全部为领海或内水。[1]对此，仲裁庭选择性地考察了2009 年后四个例证，即2012年6 月中国海洋石油总公司发布的BS16 石油招标区块、2011 年中国对菲律宾第101 号地质调查和开采合同（GSEC101）区块的反对、2012 年5 月中国发布的南海“休渔令”，以及中国关于尊重南海航行和飞越自由的表态。仲裁庭对中国历史性权利性质和内涵的解读，是武断的。仲裁庭用发生在2009 年后的例证来判断中国的历史性权利，是荒唐的。
501. 仲裁庭有倾向性地仅选择2009 年后四个例证，就以偏概全地解读中国在南海的历史性权利主张的性质和内涵，是错误的。
对任何历史性权利的定性，都应从整体上考察一国的相关实践。一直以来，中国在南海依据包括《公约》在内的国际法主张海洋权利，从未放弃依据习惯国际法上已取得的历史性权利。中国在1998 年《专属经济区和大陆架法》中，确认享有专属经济区和大陆架权利，同时申明中国享有的历史性权利不受影响。[2]相应地，中国的历史性权利与专属经济区和大陆架权利可以共存，在重合时相互叠加。仲裁庭想当然地认为中国历史性权利只是对单一事项的权利，不涉及对海洋区域的权利。这一解读是错误的。仲裁庭忽略了中国在南海有关历史性权利的长期实践。仲裁庭所截取的2009 年后的四个事例，无论从时间上还是空间上，都无法反映中国在南海历史性权利的全貌，从中仲裁庭无法推导出中国在南海的历史性权利的性质和内涵。
502. 仲裁庭从中国尊重他国在南海自由航行和飞越的立场，推导出中国对有关海域性质的主张，是错误的。仲裁庭认为：
在领海内，《公约》并没有规定超出无害通过权之外的飞越或航行自由。因此，仲裁庭认为，中国尊重航行与飞越自由的承诺表明，中国并未将南海“九段线”之内的海域视为其领海或内水。[3]
中国政府一贯尊重各国依据国际法在南海享有的航行和飞越自由。这里所说的“航行和飞越自由”，并非公海自由概念，而是对各国依据国际法享有的航行和飞越权利的统称。还需指出的是，中国这里使用的是“航行和飞越自由”而非“公海自由”。实际上，在特定情况下沿海国通过自我限制或惯例，允许他国在本国海洋区域中享有的航行和飞越权利，可以超过他国在正常情况下根据国际海洋法所享有的权利。因此，不能不考虑具体情况就以他国在沿海国海洋区域内所享有的权利来直接反推有关海域的性质。即便在国家享有主权的内水或领海，沿海国仍可自我限制或根据惯例，允许他国航行和飞越通过该海域。在国际法上，航行上对各国开放的水域，未必一定都是公海，有些是国家管辖范围内的海域；航行上对各国开放的国家管辖海域，未必一定都是专属经济区，有些还是国家的领海或内水。各国在特定海域享有航行权利，可能是根据《公约》，也可能是根据一般国际法、其他特定条约或惯例，还可能是出于沿海国的自我限制。
综上，中国长久以来尊重各国在南海的航行和飞越权利，但从逻辑上说，仲裁庭不能由此反推出南海相关水域不是中国的内水和领海。
503. 仲裁庭错误地从海南岛和西沙群岛领海基线推断出中国历史性权利主张的性质。仲裁庭说：
仲裁庭也注意到中国宣布了海南岛和西沙群岛的领海基线。在仲裁庭看来，如果这些岛屿的12 海里内外都已经通过“九段线”的历史性权利主张成为中国的领海（或内水），那么中国就不会这么做。[4]
中国于1992 年颁布《领海及毗连区法》，于1996 年发表《关于中华人民共和国领海基线的声明》。根据有关法律，中国用直线基线方法划定西沙群岛的领海。中国于1998 年颁布《专属经济区和大陆架法》，确立专属经济区和大陆架制度，同时该法第14 条规定，“本法的规定不影响中华人民共和国享有的历史性权利。”依据上述国内法，中国基于西沙群岛主张领海、毗连区、专属经济区和大陆架，并不妨碍中国依据习惯国际法享有的历史性权利继续存在，历史性权利与专属经济区和大陆架权利互相叠加。仲裁庭没有认识到这些问题，作出错误裁定。
504. 仲裁庭这里审议的是中国的历史性权利问题。历史性权利是一项特殊制度，受一般国际法的调整。仲裁庭不能依据《公约》关于海洋区域及相关权利的一般性规定，并且在未充分考察中国有关实践的情况下，推导中国历史性权利的性质。
505. 仲裁庭还片面解释中国在南海的油气开发活动和生物资源管理方面的立场。仲裁庭引用两个事例推断出中国在南海主张的历史性权利包括对非生物资源的排他性权利：一是中国海洋石油总公司公布在南海断续线内的BS-16 招标区块；二是中国反对菲律宾在南海断续线内礼乐滩附近海域进行油气招标工程。
506. 仲裁庭认为，2012 年中海油发布的石油招标区块，超出“中国可以在《公约》项下主张的最大范围”[5]。而实际上，这一区块位于南海西部，与菲律宾无关。仲裁庭也注意到这点，承认该海域“与菲律宾海洋主张没有直接联系”，但认为“中国2012 年招标公告对理解中国在‘九段线’内的主张性质有辅助作用”。[6]
仲裁庭没有对中国南海西部石油招标活动及其依据进行分析，没有把中国对南沙群岛主权的整体性及其可产生的海洋权利与历史性权利结合起来考虑，不能得出中国基于历史性权利主张资源权利[7]的结论。
507. 关于礼乐滩附近海域的油气活动问题，仲裁庭认为：
如果中国被认为是基于南沙群岛中的所有高潮地物，无论其有多小，以及基于黄岩岛主张专属经济区，那么菲律宾石油区块所在的区域几乎均可被中国根据《公约》主张权利的区域所覆盖。因此，中国的反对意见并不能必然地指明中国所主张权利的来源。[8]
但是，仲裁庭又把一份由中国驻马尼拉使馆发往菲律宾外交部的照会作为例证，认为中国是以历史性权利作为依据，对礼乐滩附近海域主张权利。仲裁庭援引中国照会内容为：“区域 3和区域 4位于中国享有包括主权权利和管辖权在内的历史性所有权的水域内。”[9]中国对南沙群岛拥有主权，礼乐滩构成中国南沙群岛组成部分。中国外交部发言人曾于 2013年1月 28日指出，“关于礼乐滩问题，中方的态度是明确的。礼乐滩是南沙群岛的一部分，中国对南沙群岛及其附近海域拥有无可争议的主权”。[10]很清楚，中国反对菲律宾进行油气招标的是基于中国对礼乐滩及附近水域的主权。
508.关于生物资源问题，仲裁庭将 2012年 5月中国发布的南海“休渔令”列为证据之一，试图证明中国在南海对生物资源主张历史性权利。仲裁庭承认，南海休渔令并不能表明中国在南海限制捕鱼的依据为何，根据《公约》主张的海洋权利可以覆盖其适用区域。[11]毫无疑问，仲裁庭并不能依据南海休渔令证明中国在南海主张对生物资源的历史性权利。但仲裁庭认为“结合中国授予油气区块的结论和中国在没有进一步说明的情况下提及历史性权利”，南海休渔令的证据效力就可以大大提高，这些证据结合在一起就能使仲裁庭得出“中国基于历史性权利对‘九段线’内的油气和渔业资源主张权利”。[12]在仲裁庭自己承认南海休渔令适用的区域与中国可以根据《公约》主张的区域相重合的情况下，仲裁庭不加论证就排除中国是基于《公约》发布休渔令，进而得出中国是对南海的生物资源主张历史性权利的结论，实在让人无法理解。
509.仲裁庭仅选择 2009年以后的事例，没有对中国在南海长期的相关实践进行考察，就对中国历史性权利断章取义，推定中国在南海的历史性权利的性质和内涵。仲裁庭这么做是错误的。
二、仲裁庭错误否定中国在南海的历史性权利
510. 仲裁庭本应根据中国人民在南海的生产生活活动和中国政府的管辖实践来界定中国在南海的历史性权利的性质和内涵。但仲裁庭却没有这么做，也没有进行有意义的分析。其第一步是武断认定中国在南海的历史性权利的性质和内涵，第二步是依据其认定的所谓“性质”和“内涵”寻找和解读中国的实践，以证明中国的历史性权利不存在。这种做法明显是先预判结果再按图索骥地进行求证，缺乏客观性和公正性。
（一）仲裁庭无视中国长期在南海的生产生活和管辖实践
511. 仲裁庭认为，无论菲律宾还是中国在历史上利用南海岛屿的证据，最多可以支持对那些岛屿的历史性权利，但不能证明对领海外的水域拥有历史性权利。[13]仲裁庭认为相关的问题是，考虑什么样的证据才能证明中国对断续线内的生物和非生物资源具有历史性权利。[14]但仲裁庭认为，领海之外的历史性航行和捕鱼活动是行使公海自由，不能构成历史性权利形成的基础，不能证明中国对断续线内的生物和非生物资源具有历史性权利。[15]
512. 仲裁庭的上述论断错误地将中国对南海诸岛的主权与中国在南海的历史性权利完全割裂开来。仲裁庭错误地把中国在南海的历史性权利界定为对生物和非生物资源的权利，并以此为前提认定中国在南海的历史性权利是否存在。仲裁庭从行使公海自由的角度看待中国在南海的航行和捕鱼活动，否定中国在南海的历史性权利。仲裁庭在认定证据的相关性以及审查中国在南海的相关实践方面出现重大的方向性偏差。事实上，中国在南海的历史性权利远不止对生物和非生物资源的权利，中国历史性权利的基础也远超过航行和捕鱼活动。
513. 中国在南海的领土主权和海洋权益是在长期历史过程中形成和发展起来的。中国人民自古以来在南海诸岛和相关海域生活和从事生产活动，中国最早发现、命名和开发利用南海诸岛及相关海域，最早并持续、和平、有效地对南海诸岛及相关海域行使主权和管辖，确立了对南海诸岛的主权和在南海的相关权益。
1. 20 世纪前中国在南海的国家实践
514. 早在公元前2 世纪的西汉时期，中国人民就在南海航行，并在长期实践中发现了南海诸岛。中国最迟在西汉时期就发明了帆船，进一步提高了在南海的航行能力。
中国历史古籍，例如东汉的《异物志》[16]、三国时期的《扶南传》[17]等已将南海及其中的岛礁称为“涨海崎头”。
唐宋以后，尤其是随着中国造船航海技术的进步和指南针在航海中的应用，中国政府和人民在南海的活动更加频繁。宋代的《梦粱录》[18]和《岭外代答》[19]、元代的《岛夷志略》[20]、明代的《东西洋考》[21]和《顺风相送》[22]、清代的《指南正法》[23]和《海国闻见录》[24]等，不仅记载了中国人民在南海的活动情况，而且记录了南海诸岛的地理位置和地貌特征、南海的水文和气象特点，并以很多生动形象的名称为南海诸岛命名，如“九乳螺洲”、“长沙”、“石塘”等。
中国人民对南海诸岛岛礁的命名，部分被西方航海家沿用并标注在19 至20 世纪一些权威的航海指南和海图中，如Namyit（鸿庥岛）、SinCowe（景宏岛）、Subi（渚碧礁）来源于海南方言发音“南乙”、“秤钩”、“丑未”[25]。
大量历史文献和文物资料证明，中国人民对南海诸岛及相关海域进行持续不断的开发和利用。很久以来，中国渔民每年乘东北信风南下至南沙群岛海域从事渔业生产活动，直至次年乘西南信风返回大陆。
515.许多外国文献都记录了很长一段时间内只有中国人在南沙群岛生产生活的事实。
1868年出版的英国海军部《中国海指南》提到南沙群岛的郑和群礁时指出，“海南渔民，以捕取海参、介壳为活，各岛都有其足迹，也有久居岛礁上的”，“在太平岛上的渔民要比其他岛上的渔民生活得更加舒适，与其他岛相比，太平岛上的井水要好得多”。[26] 1906年的《中国海指南》以及 1912年、1923年、1937年等各版《中国航海志》也多处载明中国渔民在南沙群岛上生产生活。[27]
1933年 9月在法国出版的《彩绘殖民地世界》杂志记载：南沙群岛九岛之中，惟有华人（海南人）居住，华人之外并无他国人。当时西南岛
（南子岛）上计有居民七人，中有孩童二人；帝都岛（中业岛）上计有居民五人；斯帕拉岛（南威岛）计有居民四人，较 1930年且增加一人；罗湾岛（南钥岛）上，有华人所留之神座、茅屋、水井；伊都阿巴岛（太平岛），虽不见人迹，而发现中国字碑，大意谓运粮至此，觅不见人，因留藏于铁皮（法文原文为石头）之下；其他各岛，亦到处可见渔人居住之踪迹。该杂志还记载，太平岛、中业岛、南威岛等岛屿上植被茂盛，有水井可饮用，种有椰子树、香蕉树、木瓜树、菠萝、青菜、土豆等，蓄养有家禽，适合人类居住。[28]
此外，1940年出版的日本文献《暴风之岛》[29]和 1925年美国海军航道测量署发行的《亚洲领航》（第四卷）[30]等也记载了中国渔民在南沙群岛生产生活的情况。
516. 中国通过行政设治、加强海防、水师巡视、绘制地图、打击盗匪、救助外国遇难船舶等方式，对南海诸岛和相关海域进行持续、和平、有效的管辖。中国很多官修地方志，如《广东通志》、《琼州府志》、《万州志》等，在“疆域”“舆地”“山川”等条目中有“万州有千里长沙、万里石塘”或类似措辞。[31]这表明中国已将南海诸岛及相关海域纳入管辖。宋代曾公亮在《武经总要》中提到中国为加强南海海防，设立巡海水师，巡视南海。[32]明、清以来，西沙、南沙群岛海域均列入中国水师的巡视范围。明代黄佐《广东通志》记载说：“督发兵船出海防御”，巡航范围包括“自东莞南亭门放洋，至乌潴、独潴、七洲三洋，星盘坤未针，至外罗；坤申针，则入占城，至昆仑洋，直子午收龙牙门港，则入暹罗。”[33] 清代明谊编著的《琼州府志》、钟元棣编著的《崖州志》等著作都把“石塘”、“长沙”列入“海防”条目。[34]
中国历代政府还在官方地图上将南海诸岛标绘为中国领土。1755 年《皇清各直省分图》之《天下总舆图》[35]、1767 年《大清万年一统天下图》[36]、1810 年《大清万年一统地理全图》[37]、1817 年《大清一统天下全图》[38]等地图均将南海诸岛绘入中国版图。
中国历代政府高度重视在南海打击盗匪，维护海上秩序。据《清实录》记载，从16 世纪中至19 世纪末，中国政府在南海海域持续开展加强海防、惩治盗匪等活动。例如，乾隆皇帝、嘉庆皇帝、道光皇帝多次作出具体指示和部署，要求有关部门和地方确保南海管辖海域的和平和安宁。[39]
中国政府还在南海救捞外国遇难船只。当时中国政府规定，外国海船在中国南海海域内遇难，由中国地方政府负责救济。据《清实录》记载，仅在公元1738 年和1739 年，就多次发生中国地方依照律例，对在南海发生海难的外国船只和人员进行救助的记录。中国政府的活动包括派员救助，发放口粮抚恤，遣送外国船员回国等。[40]
2. 20 世纪以来中国在南海的国家实践
517. 进入20 世纪以后，中国进一步宣示和维护在南海的领土主权和相关权益。1933 年，法国曾一度侵入南沙群岛部分岛礁，发布政府公报宣告“占领”，制造了“九小岛事件”。中国各地各界反应强烈、群起抗议，纷纷谴责法国的侵略行径。[41]居住在南沙群岛的中国渔民也在实地进行抵抗。“九小岛事件”发生后，中国外交部发言人表示，南沙群岛有关岛屿“仅有我渔人居留岛上，在国际上确认为中国领土”，中国政府就法国侵入九小岛提出严正交涉。[42]同时，广东省政府针对法国诱骗中国渔民悬挂法国国旗，命令各县长布告，禁止在南沙群岛及海域作业的中国渔船悬挂外国旗帜，并给渔民发放中国国旗，要求悬挂。[43]
518. 日本在侵华战争期间曾非法侵占中国南海诸岛。第二次世界大战结束后，中国收回南海诸岛，中国政府并指派林遵上校等高级军政官员于1946 年11 月至12 月乘坐“永兴”、“中建”、“太平”、“中业”4 艘军舰，分赴西沙群岛和南沙群岛，举行仪式，重立主权碑，派兵驻守。[44]1947 年3 月，中国政府在太平岛设立南沙群岛管理处，隶属广东省。中国还在太平岛设立气象台和电台，自6 月起对外广播气象信息。[45]1949 年6 月，中国政府颁布《海南特区行政长官公署组织条例》，把“海南岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛及其他附属岛屿”划入海南特区。[46]
519. 中国政府还通过对南海诸岛调查、命名以及出版地图等形式，宣示主权和权利。由内政部、外交部、教育部、海军部、参谋本部、蒙藏委员会等官方机构代表组成的“水陆地图审查委员会”，于1934 年12 月和1935 年3 月间专门审定中国南海各岛屿、沙洲、暗礁、暗沙和暗滩的132个群体和个体地名，分属东沙、西沙、南沙（今中沙）、团沙（今南沙）群岛，其中团沙（今南沙）群岛地名96 个。1935 年4 月，水陆地图审查委员会编印《中国南海各岛屿图》，详细标明南海诸岛各岛、礁、沙、滩的名称和位置。[47]在对南海诸岛重新进行地理测绘的基础上，中国政府于1947 年组织编写了《南海诸岛地理志略》，审定《南海诸岛新旧名称对照表》，重新核定南海诸岛及其组成部分172 个群体和个体地名，其中南沙群岛102 个，绘制标有南海断续线的《南海诸岛位置图》。[48]1948 年2 月，中国政府公布《中华民国行政区域图》，包括《南海诸岛位置图》。[49]
520. 1949 年10 月1 日中华人民共和国成立后，中国政府多次重申并采取立法、行政设治等措施进一步维护在南海的主权和权益。中国对南海诸岛及相关海域的巡逻执法、资源开发和科学考察等活动从未中断过。
1958 年9 月，中国发布《中华人民共和国政府关于领海的声明》，明确规定中国领海宽度为12 海里，采用直线基线方法划定领海基线，上述规定适用于中华人民共和国的一切领土，包括“东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他属于中国的岛屿”。[50]
1959 年3 月，中国政府在西沙群岛的永兴岛设立“西沙群岛、南沙群岛、中沙群岛办事处”；1969 年3 月，该“办事处”改称“广东省西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛革命委员会”；1981 年10 月，恢复“西沙群岛、南沙群岛、中沙群岛办事处”的称谓。1983 年4 月，中国地名委员会受权公布南海诸岛部分标准地名，总计287 个，其中南沙群岛群体和个体地名192 个。[51]1984 年5 月，第六届全国人民代表大会第二次会议决定设立海南行政区，管辖范围包括西沙群岛、南沙群岛、中沙群岛的岛礁及其海域。1988 年4 月，第七届全国人民代表大会第一次会议决定设立海南省，管辖范围包括西沙群岛、南沙群岛、中沙群岛的岛礁及其海域。
1992年 2月，中国颁布《领海及毗连区法》，确立了中国领海和毗连区的基本法律制度，其中第 2条明确规定：“中华人民共和国的陆地领土包括……东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他一切属于中华人民共和国的岛屿。”
1996年 5月，第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议决定，批准《联合国海洋法公约》，同时声明“中华人民共和国重申对 1992年 2月 25日颁布的《中华人民共和国领海及毗连区法》第二条所列各群岛及岛屿的主权。”[52]
1998年 6月，中国颁布《专属经济区和大陆架法》，确立了中国专属经济区和大陆架的基本法律制度，其中第十四条明确规定：“本法的规定不影响中华人民共和国享有的历史性权利。”
1999年中国修订 1982年《海洋环境保护法》，将该法适用范围由“中华人民共和国的内海、领海以及中华人民共和国管辖的一切其他海域”，调整为“本法适用于中华人民共和国内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架以及中华人民共和国管辖的其他海域。”[53] 2000年中国修订 1986年
《渔业法》，将适用范围调整至“中华人民共和国的内水、滩涂、领海、专属经济区以及中华人民共和国管辖的一切其他海域”。[54]2016年8月1日，最高人民法院公布《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定》，其中第 2条指出，“本规定所称我国管辖海域，是指中华人民共和国内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架，以及中华人民共和国管辖的其他海域。”[55]
从中国国内法看，中国管辖的海域不仅包括其根据《公约》拥有的海域，而且包括中国享有历史性权利的海域。
2012年 6月，国务院批准撤销海南省西沙群岛、南沙群岛、中沙群岛办事处，设立地级三沙市，管辖西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛的岛礁及其海域。
521.中国在南海两千多年的生产生活和管辖实践为中国在南海的历史性权利提供了坚实的支撑。中国人民一直将南海诸岛和相关海域作为生产场所和生活家园，从事各种开发利用活动，中国历代政府也持续、和平、有效地对南海诸岛及相关海域实施管辖。在长期历史过程中，中国确立了对南海诸岛的主权和在南海的相关权利。中国在南海相关水域的历史性权利早已确立，为一般国际法所承认。
（二）仲裁庭错误解读有关历史事实
522. 仲裁庭认为，《更路簿》等有关资料仅能证明对岛屿的主权，与其要处理的中国的历史性权利无关，[56]并认为：
用作证明对岛屿产生历史性权利的证据不能确立对领海以外水域的历史性权利。反之亦然，即对南海水域的历史性使用也不能导致对其中岛屿的权利。这两个领域是不同的。[57]
仲裁庭进一步认为，中国历史上在南海的航行、贸易和在领海之外的捕鱼活动是在行使公海自由，与菲律宾和其他南海沿岸国的活动并无不同，是国际法赋予所有国家的权利。在二战前，对领海之外海床的利用也是各国所享有的自由。[58]仲裁庭因此认为，历史性航行及在领海之外的捕鱼活动，不能构成历史性权利的基础。[59]仲裁庭的认识是错误的。
1. 中国对南海诸岛和对相关海域的管辖活动不能分割
523. 事实上，中国在南海从事生产生活活动和行使管辖时，未区分对象是岛屿还是海洋区域。中国人民将南海诸岛及相关海域视为生产的场所和生活的家园。
524. 仲裁庭认为，《更路簿》不能作为确立对海域权利的证据。这表明仲裁庭对《更路簿》的无知。《更路簿》不仅包含对南海岛礁的记录，而且是中国渔民在南海海域生产活动的记录和指南，根本上服务于中国渔民在南海海域的生产生活。
525.《 更路簿》全面反映了中国渔民在南海的生产和生活方式。据研究，约自元代中叶起，或至迟自明初起，中国东南沿岸的福建、广东、海南、广西等地渔民每年冬季驾驶帆船，使用中国24 位航海罗盘指向，乘南海海域盛行的东北季风扬帆南下，前往西沙群岛、中沙群岛和南沙群岛捕捞生产。捕捞作业期间，有渔民远赴东南亚进行海货贸易。新加坡开埠后，中国南海渔民年年驾船到新加坡市场出售海货，购买生活用品等，有些人甚至留居南洋。翌年春季，渔民们又乘着刚起的西南季风扬帆北归。[60]在此过程中，中国渔民自制航海簿册，用简洁的更路条文记载经历过的航线，形成代代相传的《更路簿》。“更”指航时，可根据航速折算为航程，[61] “路”是针路，指航向，[62] “簿”即纸质小册子。《更路簿》世代传承，不断补充和创新。
526.《 更路簿》记载了中国渔民从始发港（文昌市清澜港、琼海市潭门港、万宁市大洲岛、三亚市亚龙湾等）往返南海诸岛以及各岛礁之间的航向和航程，还记载了中国渔民从南海诸岛往返新加坡等南洋地区的航线。[63]据研究，各种抄本的《更路簿》共记载多达二十多条西沙捕鱼路线、二百多条南沙捕鱼路线，二十多条从南沙返回海南岛的航线、多个渔场。每年冬季，中国渔民乘东北季风开往西沙，因为风向与海洋流向的影响，靠自然风力驱动的帆船离开海南岛时，船头必须对东启航。因此，渔民便把西沙群岛及其附近海域称为“东海”，[64] 而把比西沙群岛海域更远的南沙群岛海域称为“北海”。[65]
527.《 更路簿》不但记录了南海海域的地名和航路，还包括大量重要的海洋信息。其中航向、时间、距离，途中所见岛屿、暗礁，以及相关海域的海流速度、天气变化等重要内容，通过一代代渔民的总结完善和修改补充，内容不断丰富。
528. 可见，《更路簿》并非如仲裁庭所理解的，仅能作为有关岛礁主权的证据，不能作为对海洋区域行使权利的证据。事实是，《更路簿》记录了中国渔民在长期开发利用南海过程中所形成的对南海自然地理状况的深刻认知，反映了中国渔民以南海为家进行稳定的、有组织的生产、生活历史事实。
2. 仲裁庭错误地将中国在南海行使权利的实践视为行使公海自由
529. 仲裁庭认为，中国在南海的航行、贸易和捕鱼活动属于行使国际法允许的公海自由，即便数量巨大，也不足以产生历史性权利。[66]仲裁庭错误解读中国有关活动，无视中国在南海丰富的行使权利的实践。
530. 第一，中国在南海的活动远远超过仲裁庭所认定的范围。前文已详细论述中国在南海开展的生产、生活和管辖活动，其中包括行政设治、加强海防、水师巡视、绘制地图、打击盗匪、救助外国遇难船舶等，有关活动充分展示中国对南海相关海域进行管辖的事实。仲裁庭无视大量中外历史资料和出版物中记载的历史事实，臆断中国在南海的历史活动仅有航行、贸易和捕鱼活动，是违背历史事实的。
531. 第二，仲裁庭无视中国将南海诸岛及相关海域视作本国疆域的确念。中国人民长期以来在南海相关海域进行航行、贸易和捕鱼活动，视相关海域为生产场所和生活家园，早已确立了疆域的信念。这与其他国家在南海进行的零星活动完全不同。
532. 第三，中国历史上的海上活动多被错误解读。例如，菲律宾曾就中国历史上的“海禁政策”向仲裁庭提出，在14 世纪和15、16 世纪大部分时间内，中国政府抑制海上活动，禁止中国人从事海上贸易，采取“海禁政策”，将海上活动视为叛国行为等。[67]事实上，当时的“海禁政策”是禁止私人下海进行贸易等活动，加强政府对海上活动的管理。清朝政府通过海禁政策强化对渔业和渔民的管理。清代前期，海南岛潭门等地方政府，对当地渔民赴南海诸岛的渔业生产及驻岛行为加强管理。管理的主要方式为颁布许可、米粮限购与所得税征收。当时渔民出海必须获得乡一级政府的许可，基层政府依据船主上报的南海海上航行线路之远近、船工人数之多寡等确定其携带米粮的数量。[68]渔船返回母港后，基层政府则委派民团人员登船核查所得渔获数量，以此作为所得税征收的依据。雍正元年（1723 年），清政府要求东南四省沿海商船和渔船必须用不同颜色的油漆涂饰船头和桅杆，以示区别，当时广东的船舶船头漆成红色，有“红头船”之称；海船的两侧需刊刻字号，写明某省某州县某字某号船，明令“取鱼不许越出本省境界……船只有照方能下海”。[69]由此可知，在“海禁”期间，中国政府加强了对中国渔民赴南海捕捞作业和岛礁开发活动的管理。
三、仲裁庭错误提出《公约》生效后中国有关实践是否形成历史性权利的假问题
533. 仲裁庭在错误否定中国在南海早已形成并一直存在的历史性权利的基础上，进一步表示，为了完整性起见，有必要简要讨论自1996 年《公约》对中国生效以来，中国是否取得与《公约》不符的权利和管辖权。[70]仲裁庭认为：
加入《公约》后，中国在《专属经济区和大陆架法》中提及历史性权利，但无法使其他国家了解中国所主张权利的性质或范围。直至2009 年5 月中国提出有关照会时，中国在“九段线”内的历史性权利的范围才得以明确，但中国的主张当时即遭到有关国家的反对。[71]
仲裁庭据此将中国2009 年的照会视为中国第一次明确历史性权利的范围，并认为对中国的历史性权利主张，不存在相关国家的默认，因此中国在《公约》生效后没有形成历史性权利。
534. 仲裁庭的做法实在令人费解。中国一直所强调的是其在南海长期的历史实践，从未提出过《公约》生效后在南海取得历史性权利的主张。仲裁庭这么做是在矫情地混淆是非。
如前文所述，中国在南海的历史性权利早已形成并一直存在，根本不存在仲裁庭所说中国在《公约》生效后的实践是否形成历史性权利的问题。仲裁庭认为中国是在1998 年《专属经济区和大陆架法》中提及历史性权利，以此暗指这是中国首次提出历史性权利。该法第14 条规定，“本法的规定不影响中华人民共和国享有的历史性权利。”显然，该条规定只是确认中国早已形成并一直存在的历史性权利与该法规定的专属经济区和大陆架制度并存。
535. 仲裁庭还认为，菲律宾直至2009 年才有机会了解中国历史性权利的范围。仲裁庭这一说法是不成立的。中菲在南海的领土和海洋划界争议已存在多年，菲律宾对中国在南海的主权、管辖权和历史性权利主张是清楚的。菲律宾诉求所提及的“南海断续线”，中国自1948 年起就予以标绘在公开出版的地图上，并且一直如此，在《公约》通过后仍然如此。菲律宾对此完全知晓，并且从未提出质疑。
在“渔业案”（英国诉挪威，1951 年）中，英国曾向国际法院提出其不了解挪威采取直线基线的有关措施，认为挪威的主张不具公开性这一至关重要的历史性权利基础。[72]法院拒绝了英国的主张，指出英国作为北海的沿岸国，对该地区的捕鱼有重大利益，作为海洋大国一贯关注海洋法，特别是对维护海洋自由有重大关切，因此不可能对挪威1869 年的立法不知情。[73]
同理，菲律宾作为对南海有利益关切的国家，一直关注中国的海上活动，无论对中国1948 年以来在地图上标绘南海断续线，还是对中国1998年的立法提及历史性权利，菲律宾都是清楚的，但均未作出反应。在此，明显存在承认或默认。仲裁庭关于中国在2009 年照会中首次明确中国历史性权利范围的说法是不成立的。
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[1] 《7 月12 日裁决》第207-214、270 段。
[2] 参见《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》（1998 年6 月26 日）第14 条。
[3] 《7 月12 日裁决》第213 段（文中引注省略）。
[4] 同上注，第213 段。
[5] 同上注，第208 段。
[6] 同上注。
[7] 同上注，第209 段。
[8] 同上注。
[9] Note Verbale from the Embassy of the People’s Republic of China in Manila to the Department of Foreign Affairs, Republic of the Philippines, No. (11) PG-202 (6 July 2011), 转引自《7月 12日裁决》，第 209段。
[10] 外交部发言人：“黄岩岛是无争议的中国领土”（2013年 1月 28日）， http://www.gov.cn/jrzg/2013-
01/28/content_2321377.htm.
[11] 《7月 12日裁决》第 211段。
[12] 同上注。
[13] 同上注，第266 段。
[14] 同上注，第267 段。
[15] 同上注，第269-270 段。
[16] （东汉）杨孚：《异物志》，见（明）唐胄：《正德琼台志》卷9《土产下药之属》，1964 年上海古籍书店据宁波天一阁藏明正德残本影印，彭静中点校，海南出版社，2006 年，上册，第197 页。
[17] （三国）康泰：《扶南传》，见（宋）李昉：《太平御览》卷69《地部三十四· 洲》，中华书局据影印宋本复制，1960 年版，1995 年重印，第1 册，第327 页。
[18] （宋）吴自牧：《梦梁录》卷12，《钦定四库全书》，第17 页。
[19] （宋）周去非：《岭外代答校注》卷1《地理门 · 三合流》，杨武泉校注，中华书局，1999 年，第36 页。
[20] （元）汪大渊：《岛夷志略》之《万里石塘》，苏继庼校释，中华书局，1981 年，第318 页。
[21] （明）张燮：《东西洋考》卷9《舟师考》，谢方点校，中华书局，1981 年，第188-189 页。
[22] （明）《顺风相送》之《定潮水消长时候》，见《两种海道针经》，向达校注，中华书局，1961 年，第27-28 页。
[23] （清）《 指南正法》 之《指南正法· 序》，见《两种海道针经》，向达校注，中华书局，1961 年，第108 页。
[24] （清）陈伦炯：《海国闻见录》卷上《南澳气》，1823 年易理斋重印本，第14-15 页。
[25] 刘南威：《中国海诸岛地名论稿》，北京科学出版社，1996 年，第68 页。
[26] The Hydrographic Office, Admiralty: China Sea Directory, Vol. II, Directions for the Navigation of the China Sea, between Singapore and Hong Kong, London (1868), p.71.
[27] The Hydrographic Office, Admiralty: China Sea Directory, Vol. II, London (1906), p.114. The Hydrographic
Department, Admiralty: China Sea Pilot, Vol. III, London (1912), pp.95, 107. The Hydrographic Department, Department: China Sea Pilot, Vol. III, London (1923), pp.90, 97, 100. The Hydrographic Department, Admiralty: China Sea Pilot, Vol. I, London (1937), p.116.
[28] Commandant J. Vivielle, Les Ilots des mers de Chine, Le Monde Colonial Illustré, September 1933, p.142.
[29] 参见（日）小仓卯之助：《暴风之岛—新南群岛探险始末记》，小仓中佐遗稿刊行会， 1940年，第 155-159页。
[30] Hydrographic Office of US Secretary of the Navy, Asiatic Pilot, Vol. IV, 2nd edition, Washington: G.P.O.
(1925), p.118, https://babel.hathitrust.org/cgi/pt?id=uc1.31822033789215;view=1up;seq=138.
[31] 参见（清）阮元：《广东通志》卷112《山川略· 琼州府· 万州》，援引《郝志》，道光二年（1822）刻本，第504 页；（清）明谊：《道光琼州府志》卷4《舆地志》，海南出版社，2006 年，第1 册，第162 页；（清）胡端书：《道光万州志》卷3《舆地略· 山川略》，海南出版社，2004 年，第285 页。
[32] （宋）曾公亮：《武经总要》卷21《广南东路》，见《中国兵书集成第3-5 册》，解放军出版社，辽沈书社联合出版，1988 年，第1055 页。
[33] （明）黄佐：《广东通志》卷66《外志三· 夷情上· 番夷· 海寇》，广东省地方史志办公室，1997 年，下册，第1724 页。
[34] （清）明谊：《道光琼州府志》卷18《海黎志·海防》，海南出版社，2006 年，第2 册，第782 页；（清）钟元棣：《光绪崖州志》卷12《海防志一》，海南出版社，2006 年，上册，第306 页。
[35] 参见韩振华主编：《我国南海诸岛史料汇编》，东方出版社，1988 年，第88 页。
[36] ID 号：008460382，藏于中国国家图书馆古籍馆。
[37] ID 号：912001010969，藏于中国国家图书馆古籍馆。
[38] 中国第一历史档案馆—内务府全宗—舆图—舆156 号。
[39] 《仁宗实录》卷一三，云南历史研究所编，《清实录：越南缅甸泰国老挝史料摘抄》，云南人民出版社，1985 年，第278-279 页。
[40] 《高宗实录》卷一○一，第1-2 页；云南历史研究所编，《清实录：越南缅甸泰国老挝史料摘抄》，云南人民出版，1985 年，第26-27 页。
[41] 参见1933 年7 月27 日《申报》刊载“法占粤海九小岛外部准备提抗议”，另见1933 年8 月《海外月刊》刊载“法国占领九岛，外部将提严重抗议”。
[42] 参见1933 年7 月27 日《申报》刊载“法占粤海九小岛外部准备提抗议”。
[43] 韩振华主编：《我国南海诸岛史料汇编》，东方出版社，1988 年，第259 页。
[44] 参见中华民国行政院训令［节京陆字］第7391 号，1946 年，现藏于“台湾国史馆”。
[45] 参见中华民国行政院指令第442 号、《东、西、南沙岛管理处组织规程草案》等，1947 年，现藏于“台湾国史馆”。
[46] 中华民国《总统府公告》第228 号，1949 年6 月。
[47] 参见《水陆地图审查委员会会刊》第一期，插图。
[48] 内政部方域司制《南海诸岛位置图》（六百五十万分之一图），见郑资约编：《南海诸岛地理志略》，商务印书馆，1947 年。
[49] 傅角今主编：《中华民国行政区域图》，商务印书馆，1947 年制版，1948 年发行。
[50] 1958 年《中华人民共和国政府关于领海的声明》。
[51] 参见《中华人民共和国国务院公报》1983 年第10 期，第452 页。
[52] Statement made by the People’s Republic of China upon ratification of the UNCLOS, 7 June 1996, para.3, http://www.un.org/depts/los/convention_agreements/convention_declarations.htm.
[53] 《中华人民共和国海洋环境保护法》第 2条。
[54] 《中华人民共和国渔业法》第 2条。
[55] 《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（一）》，法释〔2016〕16号。
[56] 《7 月12 日裁决》第264 段。
[57] 同上注，第266 段。
[58] 同上注，第269 段。
[59] 同上注，第270 段。
[60] 参见海南史志网/ 地方志书/ 市县志/ 琼海县志/ 卷六林牧渔副/ 第四章渔业，Http://www.hnszw.org.cn/xiangqing.php?ID=46954。关于渔民将其在南沙群岛的渔货运至新加坡出售，亦见于海南渔民卢业发，吴淑茂、黄家礼等人的回忆，参见夏代云：《卢业发、吴淑茂、黄家礼< 更路簿> 研究》，海洋出版社，2016 年，第28 至29 页，第157 页，第280 页。
[61] 参见朱鉴秋：“方位不易指南篇”——从编著《渡海方程辑注》谈古代海道针经，《海交史研究》，2013（2），第110 至116 页。
[62] 参见夏代云：海南渔民的风帆船航海技术——地方性知识视角下科技史案例研究，《自然辩证法研究》，2016（9），第87 页。
[63] 参见夏代云：《卢业发、吴淑茂、黄家礼< 更路簿> 研究》，海洋出版社，2016 年。
[64] 在簿中表明“东海”是西沙群岛及其附近海域的有：苏德柳本《更路簿》，该簿中有“立东海更路”；郁玉清本《定罗经针位》，该簿中第一段即为“东海更路俱例”；林鸿锦本《更路簿》中有“往东海庚度”一段；王国昌《顺风得利》本亦有“东海更路”一节；李根深《东海北海更流簿》有“自潭门去东海更路”一节；卢洪兰本第一段有“自大潭门去东海更路”；李魁茂本有《东海更路》簿；彭正楷本有《东海更路》。有关版本分别藏于广东省博物馆、华南师范大学地理系( 今地理科学学院) 、海南大学等。
[65] 在簿中体现“北海”是南沙群岛及其附近海域的有：苏德柳本《更路簿》，其第二编即为“立北海更路相对”；许洪福本《更路簿》，其中第二篇即为“北海更路注明”，第三篇“上东沙头更路注明”，主要记述南沙群岛及其附近海域的相关情况，其中“东沙头”指航线所经各礁岛地形，意即北海的东部各沙。郁玉清本《定罗经针位》第六篇即为“北海更路具例”；林鸿锦《更路簿》第三篇为“由东海去北海更路”；王国昌顺风得利本《更路簿》有“北海更路”；卢洪兰本《更路簿》第二篇为“自东海过北海更路”；彭正楷《更路簿》第二篇为“北海更路”。有关版本分别藏于广东省博物馆、华南师范大学地理系( 今地理科学学院)、海南大学等。
[66] 参见《7 月12 日裁决》第268-270 段。
[67] 《7 月12 日裁决》第195 段。
[68] ( 清)《清圣祖实录》卷二七一。
[69] ( 清)《嘉庆大清会典事例》卷五○七。
[70] 《7 月12 日裁决》第273 段。
[71] 《7 月12 日裁决》第275 段（文中引注省略）。
[72] Fisheries case, Judgment of December 18th, 1951, I.C. J. Reports 1951, p. 116, at 138-139.
[73] 同上注，第139 页。