中国国际法学会
第一节 正当程序问题
892.除《公约》及其附件七的有关规定外，仲裁庭自行制定的《程序规则》是适用于本案的主要程序规则。在《公约》及其附件七和本案《程序规则》对某一程序性问题均无明文规定时，正如“查戈斯海洋保护区仲裁案”（毛里求斯诉英国）仲裁庭在其就其中一位仲裁员的适格性问题作出的决定中所言，由国际性法庭或仲裁庭的实践所证明的一般国际法原则也适用于仲裁程序。另外，《程序规则》的制定没有得到中国的同意，如果《程序规则》违背《公约》和一般国际法原则包括国际性法庭和仲裁庭的实践所证明的一般国际法原则，当属无效，不能适用。
893.结合《国际法院规约》、《国际法院程序规则》、《国际海洋法法庭规约》、《国际海洋法法庭规则》、《国家间仲裁争端的任择规则》、《解决投资争端国际中心仲裁规则》等成文法规则和国际法委员会 1958年《仲裁程序示范规则》、2013年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》等示范法，以及国际司法和仲裁的有关实践，也结合本案程序的具体情况，可以发现本案程序在仲裁庭所作裁决须叙明理由、仲裁庭的组建、程序问题的处理等方面未遵循正当程序的要求。
一、仲裁庭在若干重要问题上的裁定未叙明理由
894.仲裁裁决的作出应叙明理由，是所有国际性法庭或仲裁庭的通行做法，指明了对裁决在形式和内容上的根本要求。《国际法院规约》和《国际海洋法法庭规约》均明确规定，“判决书应叙明其所根据的理由。”常设仲裁法院《国家间仲裁争端的任择规则》和 2013年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》也规定，“仲裁庭应说明裁决所依据的理由，除非各方当事人约定无须说明理由。 ”其他国际司法或仲裁规则有相同或类似的规定。
判决或裁决的作出应叙明理由，这是任何国际性法庭或仲裁庭应予遵循的基本规则。正如詹宁斯（Robert Jennings）在评论《国际法院规约》时所指出的：
法院的唯一职责是将法律适用于所提交的案件，并因此作出决定。……法院必须给出其理由，因为法院此种职责所根源的事实在于，法院正是以此为宗旨而建立。
895.在判决或裁决中“叙明”的理由应当对主文或所有结论具有决定性的支撑作用。例如，国际法委员会 1958年《仲裁程序示范规则》第 29条规定：“裁决书应针对裁定的每一点，叙明其所依据的理由。”
896.在国际仲裁中，未叙明理由可能导致裁决无效。1958年《仲裁程序示范规则》第 35（c）条也规定，“未能叙明理由”是导致裁决无效的情形之一。国际投资争端解决中心的《仲裁规则》第 50条也规定，“未叙明理由是撤销裁决的理由之一”。
897.《公约》和仲裁庭制定的《程序规则》体现了上述“裁决的作出应叙明理由”的基本规则。《公约》附件七第10条清楚规定，“仲裁法庭的裁决书应以争端的主题事项为限，并应叙明其所根据的理由”。《程序规则》第 26条第 1款规定，“仲裁庭应按照《公约》附件七第 8条至第 10条的规定作出裁决”。
898. 然而，仲裁庭并未切实遵循上述基本规则，对一些重要问题的裁决未叙明理由，或者仅罗列观点而未作分析，或者给出的理由过于简略，或者根本就没给出任何理由，从而无法满足前述关于所叙明的理由应足以支持裁决的要求。以下举例说明。
899. 第一，仲裁庭就若干重要问题得出的结论缺乏必要推理。如本书第二章第二节所述，仲裁庭在裁定菲律宾诉求是否涉及主权问题时，提出两项判断标准，并据此得出菲律宾所有诉求不涉及主权的结论。仲裁庭没有分析提出这两项标准的法律依据，也没有运用其提出的标准逐一分析菲律宾的15 项诉求，而是径直给出结论。在仲裁庭给出结论的整个过程中，到处是诸如“仲裁庭同样看不出菲律宾任一诉求暗含要求对主权作出决定”，“仲裁庭看不出诉求的成功会对菲律宾的主权主张产生效果”等断言，但缺少支撑这些结论的理据。
900. 第二，仲裁庭未给出理由任意解释《公约》文本或篡改中国政府文件。如本书第二章第二节所述，仲裁庭将《公约》第298 条第1 款（a）项所称“关于划定海洋边界的争端”擅自解释为“海洋边界本身的争端”。无论从该款文本本身还是其含义来看，仲裁庭所作解释与该款的规定差异明显，对于本案管辖权问题的裁定影响巨大，但仲裁庭并未对其解释给出相应的理由。
再如本书第二章第三节所述，仲裁庭为认定中菲之间围绕菲律宾第3项至第7 项诉求存在所谓的争端，在援引中国2011 年4 月14 日提交的第CML/8/2011 号照会英文译文中关于“南沙群岛拥有领海、专属经济区和大陆架”的表述时，没给出任何理由就将“China’s Nansha Islands is”篡改为“China’s Nansha Islands［ are］”，把中国表达南沙群岛作为一个整体的立场的单数系动词“is”，改为把南沙群岛表述为多个岛礁的复数系动词“are”，将中国关于将南沙群岛作为一个整体享有领土主权和海洋权利的立场曲解为基于单个岛礁主张领土主权和海洋权利，完全背离了中国照会的原意。仲裁庭对上述做法没有给出理由。
901. 第三，仲裁庭未详述理由即允许菲律宾变更所提诉求。如本书第三章第一节所述，菲律宾于 2015年 11月 30日提交的“最终诉求”相较其于 2014年 3月 30日提交的诉状有多处明显变化，其中包括将第 11项诉求中指控中国从事违反保护和保全海洋环境义务活动的地理范围从黄岩岛和仁爱礁扩展到“华阳礁、永暑礁、南薰礁、赤瓜礁、东门礁以及渚碧礁”。将第 14项诉求中指控中国从事加剧和扩大争端的行为增加“中国在美济礁、华阳礁、永暑礁、南薰礁、赤瓜礁、东门礁以及渚碧礁挖沙、建造人工岛屿和建设活动”。仲裁庭全盘接受菲律宾修改后的诉求，所给理由仅有一句话，即认为菲律宾提议修改的诉求“有关或附带于菲律宾原诉求”，“并不涉及在当事方之间增加新的争端”。除了第三章所述的这些诉求变更引发的可受理性问题，仲裁庭在裁决中根本没有分析为什么变更后的诉求与原诉求有关，或者附带于原诉求，以及为什么变更后的诉求不属于新增争端。
二、仲裁庭的组建缺乏代表性
902.国际性法庭或仲裁庭的组建应具有代表性，具体而言，就是要尽量体现世界主要文明或法系，或尽量确保法官或仲裁员有来自不同地理区域的代表。这一要求有助于提高国际性法庭或仲裁庭的公正性，最大程度避免法官或仲裁员个人的主观偏见，尽量保障裁决是依国际法作出，而非基于对国际法的片面理解，并以最能为当事方所接受的方式解决争端。
903.国际性法庭或仲裁庭的组成应具有代表性。《国际法院规约》第9条规定，务使法官全体确能代表世界各大文化及各主要法系。此处提及“世界各大文化”，旨在强调国际社会文明的多样性和多元化；此处提及“各主要法系”，旨在确保国际法院具有为履行其司法职能所必须的法律专长。根据《国际海洋法法庭规约》，无论是法庭全庭还是法庭海底争端分庭，其组成均“应确保其能代表世界各主要法系和公平地区分配”。《国际刑事法院规约》第 36条第 8款（ a）项亦有相似规定。
904.从国际司法实践上看，在“剑鱼案”（智利诉欧盟，2000年）中，国际海洋法法庭特别分庭的五名法官中，两名来自拉丁美洲，其余三名分别来自西欧、东欧和亚洲国家，涵盖了不同的法系和地区。在 2014年启动的加纳和科特迪瓦之间的“大西洋海域划界案”中，国际海洋法法庭特别分庭的组成也体现了上述原则。就《公约》附件七仲裁案件而言，2016年启动的乌克兰与俄罗斯之间的黑海仲裁案中的五名仲裁员分别来自东欧（俄罗斯）、西欧（英国）、亚洲（韩国）、拉丁美洲（墨西哥）和非洲（阿尔及利亚），充分彰显地理区域和法系的代表性，也代表了世界主要文化和文明。
905.《公约》附件七并未明确规定仲裁庭组成在代表性方面的要求。在这种情况下，如果当事方之间无特殊协议，关于代表性的问题应遵循国际性法庭和仲裁庭的一般规则和实践。
906.本案中，菲律宾针对中国提起仲裁时，指派了一名仲裁员。中国坚持“不接受、不参与”仲裁的立场，未参与仲裁庭的组建。仲裁庭其余四名仲裁员全部由国际海洋法法庭时任庭长柳井俊二指派。最终，五名仲裁员分别来自德国、波兰、法国、荷兰和加纳。五名仲裁员中，无一人来自亚洲国家，其中四人来自欧盟国家，全属大陆法系，余下的那一名虽来自非洲国家，但常年生活在欧洲。
907.显而易见，本案仲裁庭的组成在地理区域、文明和法系上代表性不足，特别是缺乏来自亚洲国家的仲裁员。这在一定程度上导致仲裁庭在处理案件过程中缺乏对亚洲文明、外交和法律传统以及其他本地区因素的认知和考量，从而对有关问题作出错误的裁定。
908.首先，仲裁庭未能考虑亚洲国家的文化传统和具体外交实践对事实和法律的影响。例如，仲裁庭认为《南海各方行为宣言》和中菲一系列双边文件均属政治性文件，否认中菲两国就通过谈判解决有关争端达成了《公约》第 281条所称的“协议”。仲裁庭的解释不仅不符合一般国际法，更有悖《宣言》的谈判历史和产生背景。而《宣言》的谈判历史和产生背景体现了本地区国家的文化传统和外交实践。正如《宣言》主要起草人之一、泰国前副总理和外交部长素拉杰所指出，东盟 48年的历史实践表明，各国通常并不签订条约，而是发布宣言，在东盟，宣言得到各国遵守、坚持和适用。如果仲裁庭了解这一本地区的做法，就会得出中菲已通过《宣言》第 4条和其他双边文件就谈判协商解决有关争端达成有拘束力协议的结论。
909.其次，仲裁庭在解释和适用《公约》以及其他国际法规则时，忽视本地区的历史传统和法律实践。在本地区，存在对领土、边界、海域、海洋权利等概念的特殊认知。仲裁庭未能查明和考虑这些因素，其对历史性权利问题的裁定和那些罔顾主权问题的裁定，违背了本地区的历史和法律传统。
910.再次，仲裁庭在采信证据和认定事实方面忽视了亚洲国家因素。仲裁庭所考察和使用的诸多证据，主要来自西方国家特别是前殖民国家的文献，对偶尔提及的《更路簿》等少量中国文献，仲裁庭的解读也非常片面、武断。此外，仲裁庭还指定了五位专家，分别是来自澳大利亚的一名水文专家，来自英国的一名航行安全专家和来自德国、英国、澳大利亚的三名珊瑚礁专家，没有一人来自亚洲国家。仲裁庭未经审查径直采信了五位指定专家的报告，藉此对涉及南海的重要事实作出认定。
911.还必须指出的是，指定本案四名仲裁员的柳井俊二在出任国际海洋法法庭法官之前曾长期在日本政府任职。众所周知，日本曾于 20世纪30年代至 40年代非法侵占中国南海岛礁。长期以来，日本在南海问题上介入很深，特别是在菲律宾提起南海仲裁案之后，表现得比当事国还要活跃。在此情况下，柳井应该选择主动回避对仲裁员的指派，然而，他并没有这样做。这很难不让人质疑仲裁员指派和仲裁庭组建的公正性。
三、仲裁庭对有关程序问题的处理未体现公正性
912.公正性是任何一个国际性法庭或仲裁庭必须遵循的根本原则。有学者指出，公正性“不仅体现在裁决本身，也适用于作出裁决的过程。 ”本案仲裁庭在处理有关程序问题时充斥着双重标准和自相矛盾之处，完全偏袒菲律宾，丧失仲裁庭应有的公正性。
913.第一，仲裁庭有关做法前后矛盾。例如，在对菲律宾诉求反映的争端进行识别和定性时，仲裁庭罔顾菲律宾诉求的实质是领土主权和海洋划界问题的客观事实，断然否认菲律宾诉求与中菲领土主权和海洋划界问题的内在关联。然而，在判定中菲之间是否就有关争端进行过谈判时，仲裁庭却将菲律宾诉求所涉事项与领土主权和海洋划界问题混为一谈，援引中菲两国围绕南海相关岛礁主权和海洋划界问题进行讨论的事例，作为认定中菲之间已针对菲律宾诉求履行了交换意见义务的依据。再如，仲裁庭为确立管辖权，将中国照会中的“China ’s Nansha Islands is”篡改为“China’s Nansha Islands [are]”。而在处理实体问题时，又认为中国主张的南沙群岛可能是一个整体并对此作出处理，却没有回头考虑对管辖权问题的影响。
914.第二，仲裁庭在仲裁程序中明显偏袒菲律宾。例如，仲裁庭一再允许菲律宾变更诉求，甚至在仲裁提起后 33个月，已经完成实体问题庭审的情形下，仍然允许菲律宾修改有关诉求。仲裁庭的相关做法在国际仲裁实践中十分罕见。又如，仲裁庭还违反“不诉不理”原则，无视《公约》关于“仲裁法庭的裁决书应以争端的主题事项为限”的规定，将菲律宾诉求本身并未包括的事项也写入仲裁裁决主文之中，客观上有利于菲律宾。再如，仲裁庭原本宣布将于 2015年 11月作出《管辖权裁决》，却毫无征兆地于 2015年 10月 29日宣布《管辖权裁决》。在此后不到一个月时间内，就安排于 2015年 11月 24日至 26日和 30日举行实体问题庭审，并于 2016年 6月 29日菲律宾时任总阿基诺三世卸任当天，宣布将于 7月 12日公布实体问题裁决。仲裁庭这样的安排，根本体现不出公正性。
915.第三，仲裁员关于重要法律问题的立场在本案前和本案中前后不一。例如，岛礁的地位及其可产生的海洋权利与海洋划界的关系是本案管辖权裁决中面临的一个重要法律问题。本案两名仲裁员宋斯和科特，在其以往著述中表达了前述二者不可分的观点。松斯和一位共同作者早在 1990年就指出：“岩礁的定义及其可产生的海洋权利，与一般意义上的岛屿的定义及其海洋权利一样，构成海岸相向或相邻国家间海洋划界固有的一部分。国家实践清楚地证明，除非存在海洋划界争端，这些问题不会引起争议。”2011年他们再次指出：“事实上，除了冲之鸟礁这个唯一例外，实践中第 121条第 3款的最终适用问题不会出现，除非是在具体的海洋划界中，而且通常与主权争端交织在一起……。”科特在 2012年的一篇论文中也认为，海洋权利的确定与划界是不同的，但在实践中是相互关联的。但在本案中，这两位仲裁员却都支持岛礁的地位及其可产生的海洋权利与海洋划界可分的观点，与其此前长期所持观点完全不同，而且没有说明作此重大改变的理由，这不得不让人对其裁决的公正性产生怀疑。
四、仲裁庭不当地允许多国以观察员名义参加庭审
916.无论是《公约》及附件七，还是仲裁庭制定的《程序规则》，都没有关于邀请观察员的规定。针对管辖权和可受理性问题的庭审安排，仲裁庭自行提出观察员问题，表示仲裁庭无意向公众公开庭审，但在收到书面请求的情形下将考虑允许利益相关国家的代表作为观察员参加庭审。此后，仲裁庭允许马来西亚、印度尼西亚、越南、泰国和日本等五国作为观察员国参加管辖权和可受理性问题的庭审，并允许澳大利亚、新加坡、马来西亚、印度尼西亚、越南、泰国、日本和英国等八国作为观察员国参加实体问题的庭审。英国最终未派代表参加庭审。仲裁庭允许多国作为观察员参加仲裁庭审的做法存在明显瑕疵。
917. 第一，仲裁庭有关做法不符合国际仲裁实践。国家间的仲裁，特别是涉及领土主权和海洋划界的案件，具有保密性和私密性特点。仲裁参与国对此点高度重视。自然，非案件当事国作为观察员参加庭审的情况极为罕见。本案仲裁庭也没有给出先例。仲裁庭未说明理由，允许多国以观察员身份参加庭审，实在让人难以理解，不知其动机为何。
918. 第二，仲裁庭未合理考虑中国的反对立场。《程序规则》第1 条第2 款规定，对于本《程序规则》和《公约》附件七及其它条款均无明文规定的程序问题，并且争端当事方未达成另行协议，则仲裁庭应当在征求争端当事方意见后确定相关问题。
如前所述，中国对南海仲裁案坚持不接受、不参与的立场，反对推进仲裁程序的任何做法，其中自然包括反对仲裁庭提出的邀请观察员的问题。中国驻荷兰大使2015 年2 月6 日致函沃尔夫鲁姆、帕夫拉克、松斯、科特和门萨，指出：
基于不接受、不参与仲裁的立场，中国不对仲裁庭提出的问题进行回应和评论，这并非表明中国同意或不反对仲裁庭已经或可能提出的一切程序和实体问题，不得被任何方面在任何意义上作此理解或解释，更不得成为仲裁庭作出任何程序或实体安排、建议、命令、决定和裁定等的理由。中国政府强调指出，中国反对提起和推进仲裁程序的任何做法，反对所有要求中国答复的程序或步骤问题，例如第三方介入、“法庭之友”、实地考察等等，反对利用中国的不接受、不参与立场执意推进仲裁程序。
……
国际仲裁须以当事国明确同意为前提，并应充分尊重当事国的意愿。在中国申明不接受、不参与原则立场并阐明仲裁庭明显没有管辖权的情况下，有关方面仍继续推进仲裁，甚至还拟引入“法庭之友”、“第三方”等违反国际仲裁实践的程序，中国对此表示严重关切并坚决反对。
显然，中国对包括“观察员程序”在内的所有仲裁程序或步骤均表达了全盘反对意见。
919.中国驻荷兰大使 2015年 7月 1日再次致函沃尔夫鲁姆、帕夫拉克、松斯、科特和门萨，再次表达了中国对仲裁程序的全盘反对意见，指出“中国反对提起和推进仲裁程序的任何做法，不接受包括庭审程序在内的一切安排”。
920.仲裁庭明知观察员程序的适用应当征求争端当事方意见，却罔顾中国全盘反对任何推进仲裁程序的做法这一清晰、鲜明的立场，允许多国作为观察员参加庭审，实在令人震惊。仲裁庭征求当事方意见的做法完全是形式上的。仲裁庭的所作所为背离了国际仲裁对程序问题的处理应尊重当事方意思自治的基本理念。